Στάθμιση και αναλογικότητα

Η αναζήτηση της φύσης του δικαίου μέσα από την ανάλυση της διαδικασίας της απονομής δικαιοσύνης μπορεί να οδηγήσει σε ποικίλα συμπεράσματα, χωρίς να εξαιρείται από αυτά ακόμη και η ταξινόμησή του ως μια από τις καλές τέχνες. Όσο περισσότερο ταλαιπωρείται κανείς με την παρατήρηση της περιπτωσιολογίας, τόσο πιθανότερο είναι να απομακρυνθεί από την ικανότητα κατάληξης σε κρίσεις που θα αφορούν όντως μια κατάσταση μεγάλης αφαίρεσης, όπως είναι η γενική κανονολογία. Από την άλλη πλευρά, ακόμη και οι πουρίστες του ιδεώδους της δικαιοσύνης ενδιαφέρονται για την τεκμηρίωση και τα εργαλεία (στην περίπτωσή τους:  η ηθική, η καλή συμπεριφορά ή -ευπρεπέστερα- η δεοντολογία). Στην εποχή μας καταγράφεται και η μεταμοντέρνα παρουσία του πουρίστα που απορρίπτει καθιερωμένα μεθοδολογικά εργαλεία της νομικής επιστήμης, ως όργανα κατάλυσης ενός εξίσου καθιερωμένου θετικισμού. Μια περίπτωση νομικού στοχαστή που αποκτά ακολούθους και χαιρετίζεται ολοένα και περισσότερο ως αποκαταστάτης της ουσίας του δικαίου και της εξάλειψης κάθε μορφής υποκειμενισμού και αυθαίρετης κρίσης. 

Στο επίκεντρο της κριτικής των μεταμοντέρνων νεο-θετικιστών βρίσκεται η στάθμιση των έννομων αγαθών, ως μεθόδου επίλυσης των νομικών συγκρούσεων. Αφού όλα τα ατομικά δικαιώματα έχουν ίση κανονιστική ισχύ - και μάλιστα ανώτατη, αφού κατοχυρώνονται από τον υπέρτατο νόμο, δηλ. το Σύνταγμα - τότε η "στάθμισή" τους είναι κάτι εξ ορισμού παράλογο και αλυσιτελές. Αυτό είναι το αγαπημένο επιχείρημα, ενός νομομηδενισμού που τείνει να επικρατήσει στα αμφιθέατρα των νομικών σχολών. Πρόκειται απλώς για ένα ρητορικό σχήμα και μάλιστα άκυρο. Η στάθμιση δεν αφορά τα ατομικά δικαιώματα in abstracto. Ουδείς εγγράμματος νομικός θα έσπευδε να βάλει στην παλάντζα λ.χ. το δικαίωμα στην ελευθερια απέναντι στο δικαίωμα στην ιδιοκτησία για να δει τι θα δείξει ο δείκτης. Η στάθμιση δεν αφορά τα ίδια τα δικαιώματα, αλλά τα έννομα συμφέροντα που παρουσιάζουν αντίρροπα διανύσματα σε κάθε συγκεκριμένη βιοτική περίπτωση. Επομένως, η κατανόηση της στάθμισης, ως μεθόδου διασφάλισης της πρακτικής εναρμόνισης των δικαιωμάτων, προϋποθέτει την ικανότητα εντοπισμού ενός εννόμου συμφέροντος (που μπορεί και να συμπυκνώνει εκφάνσεις περισσότερων ατομικών δικαιωμάτων) έναντι ενός έτερου εννόμου συμφέροντος, όπως εκδηλώνονται επ' ευκαιρία διαφορετικών κάθε φορά περιπτώσεων. 

Σε αυτή τη διαδικασία, δεν σταθμίζονται τα ατομικά δικαιώματα. Αντιθέτως, τα ατομικά δικαιώματα (ή έτεροι μείζονες κανόνες) αποτελούν την ίδια την "ζυγαριά" των εννόμων συμφερόντων. Ο τρόπος με τον οποίο έχει κατοχυρωθεί κάθε μείζων κανόνας παρέχει κρίσιμα στοιχεία που μπορούν να χρησιμεύσουν στον εφαρμοστή του δικαίου για να οδηγηθεί σε συμπεράσματα. Και από αυτή την άποψη, όχι, δεν έχουν κατοχυρωθεί όλα τα ατομικά δικαιώματα με τον ίδιο τροπο. Για παράδειγμα, εξαιρέσεις από την απαγόρευση των βασανιστηρίων δεν προβλέπονται. Η απολυτότητα αυτή προσδίδει άκρως ιδιαίτερα χαρακτηριστικά σε σχέση λ.χ. με το δικαίωμα στην ζωή, το οποίο ακόμη και στις ευρωπαϊκές και διεθνείς συμβάσεις κατοχυρώνεται ως σχετικοποιημένο, δηλ. με την αναγνώριση γενικών περιπτώσεων στις οποίες η απώλεια της ζωής μπορεί να είναι νομικά δικαιολογημένη. Ενώ το δικαίωμα στην ιδιωτικότητα γνωρίζει εκτεταμένες περιπτώσεις εν δυνάμει περιορισμών για μια σειρά από νόμιμους λόγους, η ελευθερία της τέχνης διατυπώνεται τόσο ανεξαίρετα - τουλάχιστον στο άρθρο 16 Σ.- που μόνο οι γενικοί περιορισμοί μπορούν να νοηθούν ως νόμιμοι. Αναντίστοιχα, η ελευθερία της έκφρασης (έννοια γένους σε σχέση με την ελευθερία της τέχνης!) γνωρίζει εκτεταμένους εν δυνάμει περιορισμούς -τουλάχιστον κατά το άρθρο 10 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου- την ίδια στιγμή που το δικαίωμα στον γάμο φαίνεται να κατοχυρώνεται εντελώς καθολικά από το άρθρο 12 της ΕΣΔΑ, αλλά σύμφωνα με την εθνική νομοθεσία. Τα ατομικά δικαιώματα έχουν λοιπόν αδιαμφισβήτητα ίση τυπική κανονιστική ισχύ, αλλά δεν κατοχυρώνονται ούτε με την ίδια απολυτότητα, ούτε επιδέχονται τους ίδιους περιορισμούς. Αντιθέτως, οι ίδιες οι κατοχυρώσεις τους περιέχουν δείκτες για τις σταθμίσεις των εννόμων συμφερόντων που πάντοτε θα προκύπτουν. 

Η βασική κριτική που αναπτύσσεται εναντίον της στάθμισης είναι ο κίνδυνος της υποκειμενικότητας. Η κριτική αυτή υπογραμμίζει ότι η στάθμιση πρέπει να γίνεται με κριτήρια προδιατυπωμένα, ώστε να αποκρούεται η κατίσχυση των προσωπικών απόψεων και να εξαλείφεται ο βαθμός αυθαιρεσίας που μπορεί να μολύνει την ορθότητα μιας νομικής κρίσης. Η κριτική είναι βάσιμη, καθώς η ορθότητα των εργαλείων της στάθμισης εξαρτάται σε μεγάλο βαθμό από την κατάρτιση του εφαρμοστή του δικαίου, αλλά και από την ουσιαστική πληρότητα των κανόνων δικαίου ή των έτερων διανυσμάτων που προσφέρονται σε γενικότερα δεοντικά σύνολα, ακόμη και μη δεσμευτικά με την νομική έννοια. Η συναρμογή των κανόνων στις μείζονες προτάσεις των διακρατικών δικαστηρίων της εποχής μας έχει δείξει ότι μέρος της νομικής εργασίας είναι η αναζήτηση και η  συγκέντρωση του κανονιστικού υλικού που νοηματοδοτεί τις διατυπώσεις των νομικών διατάξεων. Ο νόμος είναι η ερμηνεία του και παρά τον κίνδυνο που προεξαγγέλλει αυτός ο αφορισμός, η διεύρυνση των πηγών του δικαίου στην εποχή μας αποτελεί συνεπάγεται την επαύξηση των δημοκρατικών εγγυήσεων για την ορθή εφαρμογή του νόμου. Η πολυπρισματική προσέγγιση μιας έρευνας και αναζήτησης του ορθού - ή καλύτερα "πλήρους"- νοήματος του νόμου δεν μπορεί να περιορίζεται φυσικά στην διατύπωση, την νομολογία των δικαστηρίων ή στα πρακτικά των νομοπαρασκευαστικών επιτροπών. Η συγκομιδή μπορεί να επεκταθεί και στο ήπιο δίκαιο, τους δεοντολογικούς κανόνες, το ιδιωτικό δίκαιο, τις βέλτιστες πρακτικές, την διοικητική συνήθεια ή ακόμη και την εθιμοτυπία. Έργο του νομικού είναι να ταξινομήσει τα διανύσματα ανάλογα με την προέλευση και την ισχύ καθενός και να τους αποδώσει την δέουσα βαρύτητα σε μια συνολική διανοητικη σταθμιστική διαδικασία, γεγονός που θα πρέπει να αποδίδεται και με σαφήνεια στο τελικό κειμενικό προϊόν. Ιδίως σε υποθέσεις που αφορούν την ελευθερία του τύπου, δεοντολογικοί κανόνες όπως η αναζήτηση της αντίθετης άποψης ή η παράθεση των τεκμηρίων για μια αξιολογική κρίση ανάγονται στο κεντρικό αντικείμενο στάθμισης που θα κρίνει κατά πόσον παραβιάστηκε ή όχι μια συνταγματική ελευθερία. Όσο κι αν τα συναλλακτικά ήθη του Τύπου αναγνωρίζονται επίσημα, μέσα από την σχετική διάταξη του Αστικού Κώδικα, ως πηγή του δικαίου, οι δεοντολογικοί κανόνες που τα απαρτίζουν δεν παύουν να είναι διατυπώσεις κωδίκων που καταρτίστηκαν από τις δημοσιογραφικές ενώσεις. Αυτό δεν σημαίνει φυσικά ότι οι συνδικαλιστικοί φορείς των δημοσιογράφων αναβιβάστηκαν στο επίπεδο του νομοθέτη. Σημαίνει όμως ότι ο νομοθέτης αναγνωρίζει ότι οι ειδικότερες συνθήκες άσκησης ενός επαγγέλματος που συνδέεται τόσο έντονα με την εφαρμογή του ζωτικού για την δημοκρατία δικαιώματος της ελευθερίας της πληροφόρησης, δεν μπορεί παρά, για λόγους ελευθερίας, να καθορίζεται οιονεί κανονιστικά από τους άμεσα ενδιαφερόμενους. Η στάθμιση λοιπόν δεν μπορεί να περιφρονεί τα ετερογενή διανύσματα που αναπτύσσονται από την ίδια την βιοτική περίσταση και τυγχάνουν μακροχρόνιας και εξειδικευμένης επεξεργασίας, αναγόμενα σε κριτήρια που πρέπει να λαμβάνονται υπόψη. 

Η στάθμιση δεν θα ήταν αναγκαία αν, με κάποιον άγνωστο τρόπο, κάθε βιοτική περίπτωση μπορούσε να ρυθμιστεί εκ των προτέρων μέχρι την τελευταία της λεπτομέρεια. Το αντίθετο της στάθμισης είναι η υπερρύθμιση. Κάθε τέτοια απόπειρα φυσικά είναι καταδικασμένη είτε να αποτύχει είτε να οδηγήσει σε ακραίες εκτροπές, αναστρέφοντας την θεμελιώδη δημοκρατική σύλληψη του απροϋπόθετου της ελευθερίας. Η λεπτομερής νομοθετική ρύθμιση για κάθε βιοτική περίπτωση στερεί από τον νόμο το κύριο δημοκρατικό χαρακτηριστικό του, δηλαδή την γενικότητά του. Σε ακραίες περιπτώσεις, η υπερρύθμιση καταργεί τελικά την αρχή της ισότητας: υποδιαιρώντας τους αποδέκτες των ρυθμίσεων σε ολοένα στενότερες ομάδες, κινδυνεύει να υποβιβάσει την γενική ρύθμιση σε ατομική, καταργώντας έτσι την έννοια του νόμου και εξισώνοντάς τον με την ατομική διοικητική πράξη. Με εκκίνηση αυτή την γενική παραδοχή, οι αντιμαχόμενοι την στάθμιση, βάλλουν κι εναντίον ενός άλλου προσφιλούς στόχου: της αρχής της αναλογικότητας. 

Η αρχή της αναλογικότητας αποτελεί μια νομική σύλληψη που φιλοδοξεί να συγκεράσει περισσότερες προσεγγίσεις για την δικαιοσύνη, τυποποιώντας σε έναν κανόνα τον τρόπο με τον οποίο θα πρέπει να σχετικοποιούνται τα έννομα συμφέροντα σε μια κοινωνία. Ήδη η χρήση της "σχετικοποίησης" αποτελεί κόκκινο πανί για τους νεο-πουρίστες που θεωρούν ύποπτες επεμβάσεις στα ατομικά δικαιώματα τόσο την έννοια της στάθμισης, όσο και την έννοια της αναλογίας. Ωστόσο η σύγχυση ξεκινάει από το γεγονός ότι οι πουρίστες αντιλαμβάνονται την αναλογικότητα ως απειλή για την καθολικότητα των δικαιωμάτων, ενώ η αναλογικότητα στοχεύει κατά μείζονα λόγο στην αντίληψη περί απόλυτης εφαρμογής κάθε δικαιώματος. Η διαφορά δεν είναι και τόσο λεπτή, ώστε να δικαιολογεί την σύγχυση: καθολικότητα των δικαιωμάτων σημαίνει ότι κάθε ανθρώπινη ύπαρξη είναι φορέας του δικαίωματος, ενώ απόλυτο δικαίωμα σημαίνει εξουσία χωρίς εξαίρεση και περιορισμό. Σε κάποιους κλάδους του δικαίου, απόλυτο δικαίωμα είναι το erga omnes (έναντι πάντων) αντιτάξιμο δικαίωμα, χωρίς βέβαια να σημαίνει ότι και αυτό είναι ανεπίδεκτο περιορισμών (ας θυμηθούμε τις "δουλείες" του εμπράγματου δικαίου, όπου ακόμη και το απόλυτο δικαίωμα κυριότητας γνωρίζει σχετικοποίησης). Στο σύγχρονο συνταγματικό δίκαιο, η αρχή της αναλογικότητας κατοχυρώνεται ως ένας "περιορισμός των περιορισμών" των ανθρώπινων δικαιωμάτων. Δηλαδή ως το κριτήριο με το οποίο θα αποφασιστεί κατά πόσον ο περιορισμός ενός ατομικού ή κοινωνικού δικαιώματος είναι συνταγματικά ανεκτός. Η μεγάλη αφαίρεση που ενέχει ο ίδιος ο όρος "αρχή της αναλογικότητας", αλλά και η ίδια η έννοια της αναλογίας, αποτελεί αιτία για ενστάσεις αντίστοιχες με αυτές που αναπτύσσονται για την στάθμιση: αυθαιρεσία, υποκειμενικότητα, σχετικισμός.

Ενστάσεις που αντικρούονται με επιχειρήματα αντίστοιχα με αυτά που αφορούν τελικά την ίδια την στάθμιση. Η αρχή της αναλογικότητας δεν είναι μια έννοια άνευ περιεχομένου. Πολύ πριν μνημονευθεί ρητά στο άρθρο 25 του Συντάγματος, έχει τύχει πολυεπίπεδης δικαστηριακής και επιστημονικής επεξεργασίας και έχει αναλυθεί σε τρία συγκεκριμένα τεστ στα οποία υποβάλλεται ένα μέτρο ή ένας νόμος για να κριθεί αν είναι "αναλογικός". Φυσικά και τα τρία τεστ διατυπώνονται με προτάσεις μεγάλης αφαίρεσης που σαφώς δικαιολογούν τις ανησυχίες περί αυθαίρετης εφαρμογής, υποκειμενικής κρίσης κλπ. Και πάλι όμως, οι ανησυχίες αυτές υπερτονίζουν συχνά την επιστημονική ανεπάρκεια του εφαρμοστή του δικαίου, την μειωμένη ενημέρωσή του για τις νομικές ή άλλες εξελίξεις, καθώς τελικά και την ίδια την εμπειρία του. Δεν υπάρχει αμφιβολία ότι η αρχή της αναλογικότητας, ιδίως στο σκέλος της αναζήτησης τυχόν ηπιότερου μέτρου, που θα θίγει κατά το δυνατόν λιγότερο το επίμαχο ατομικό δικαίωμα, είναι ένας κανόνας που συνέχεται στενά με την κοινωνική εμπειρία του εφαρμοστή.  Από την άλλη πλευρά, η αναλογικότητα ως έννοια είναι τόσο στενά συνυφασμένη με την ορθή εφαρμογή της ίσης μεταχείρισης που δεν είναι δυνατόν να υπάρξει δίκαιο χωρίς αναλογία. 

Η αναλογικότητα βρίσκεται στο στόχαστρο όμως, όχι μόνο της τεράστιας πρακτικής λειτουργίας της ως εργαλείου ελέγχου της νομιμότητας ενός νόμου ή ενός άλλου εξουσιαστικού μέτρου που περιορίζει ένα ατομικό ή κοινωνικό δικαίωμα. Η αναλογία ως νομικό ερμηνευτικό εργαλείο για την πρακτική κάλυψη των κενών του δικαίου αποτελεί κυριολεκτικά το κόκκινο πανί στους όψιμους υποστηρικτές ενός ακραιφνούς θετικισμού που θεωρούν ότι η μη ρύθμιση αποτελεί τελικά ρύθμιση (τα λεγόμενα εκούσια κενά του δικαίου) και η όποια κάλυψή τους θα ήταν ανεπίτρεπτη παρέμβαση του εφαρμοστή στο έργο του νομοθέτη, σε βαθμό που, αν πρόκειται μάλιστα για δικαστική κάλυψη κενού με αναλογική εφαρμογή, θα συνιστούσε παρέμβαση της δικαστικής λειτουργίας στην νομοθετική κατά παραβίαση της αρχής της διάκρισης των λειτουργιών και άλλα ευτράπελα που θα εξίσωναν μια επιστημονική κατασκευή με... πολιτειακή εκτροπή. 

Η συστηματοποίηση της  γνώσης δεν μπορεί να λειτουργήσει χωρίς την χρήση της αναλογίας. Η αξία της αναλογικότητας στο νομικό οικοδόμημα είναι αντίστοιχη της αξίας του πειράματος για τις φυσικές επιστήμες. Η αναλογία επιβεβαιώνει ότι οι συνέπειες είναι, σε ένα βαθμό προβλέψιμες και ως εκ τούτου η πρόβλεψη είναι, σε ένα βαθμό θεμιτή. Δεν είναι άλλωστε τυχαίο ότι το τελευταίο τεστ στην εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας είναι, τελικά, η στάθμιση κόστους - οφέλους. Η ίδια η έννοια της δίκαιης μεταχείρισης προϋποθέτει τόσο την στάθμιση όσο και την αναλογική συμπεριφορά, ώστε να αποφεύγονται τα απρόβλεπτα αποτελέσματα που θα καθιστούσαν τελικά αδιαφανή την εφαρμογή ενός κανόνα. Η διαύγεια των κριτηρίων είναι σαφώς πάντοτε ζητούμενο και, τελικά, ο εντοπισμός, η συναρμογή και η τελική εφαρμογή του προϋποθέτει ικανότητες που αναπόφευκτα προσωποποιούν την ποιότητα μιας νομικής εργασίας. Ο αφορισμός όμως της στάθμισης και της αναλογικότητας ως περίπου προπατορικών αμαρτημάτων ενέχει την γραφικότητα μιας ιερατικής προσέγγισης, έστω και με την γοητεία της αίρεσης.