Συμβολή στη διαβούλευση για το σύμφωνο συμβίωσης

Σχόλια στο νομοσχέδιο όπως έχει αναρτηθεί στο opengov.gr για διαβούλευση, ανά προτεινόμενο άρθρο.

Άρθρο 1 – Σύσταση

Σύμφωνα με το άρθρο 5 του ισχύοντος νόμου περί ληξιαρχικών πράξεων (ν.344/1976), οι ληξιαρχικές πράξεις γεννήσεως, γάμου και θανάτου καταρτίζονται στο ληξιαρχείο με απλή δήλωση. Στη συνέχεια, αναγράφεται ότι το σύμφωνο συμβίωσης δύναται να δηλωθεί στον Ληξίαρχο του τόπου κοινής κατοικίας των συμβαλλομένων. Ενώ δηλαδή για την μείζονα δέσμευση που είναι ο γάμος αρκεί πρακτικά άδεια γάμου και ληξιαρχική πράξη γάμου, για το σύμφωνο συμβίωσης που αποτελεί ηπιότερη δέσμευση, πρέπει να απευθυνθούν οι ενδιαφερόμενοι σε συμβολαιογράφο και μετά να το προσκομίσουν στο ληξιαρχείο. Πρόκειται για περιττή γραφειοκρατική διαδικασία: ο συμβολαιογράφος δεν χρειάζεται σε τίποτα καθώς θα αρκούσε μια απλή δήλωση στον ληξίαρχο ότι τα δύο πρόσωπα βρίσκονται σε σχέση συμβίωσης και υπάγονται αυτομάτως στις οικείες διατάξεις. Εξάλλου και για τον γάμο, εάν οι σύζυγοι επιλέγουν το σύστημα της κοινοκτημοσύνης, το ρυθμίζουν με χωριστή σύμβαση (1403 ΑΚ), αλλιώς ισχύουν οι γενικές διατάξεις των σχέσεων των συζύγων από το γάμο (κεφάλαιο 4ο του οικογενειακού δικαίου). Το συμβολαιογραφικό έγγραφο είναι παντελώς άχρηστο και μειωμένης δημοσιότητας, με κίνδυνο αφενός να μείνουν σύμφωνα μη ληξιαρχικά καταχωρημένα  (τί γίνεται αν στο ενδιάμεσο διάστημα από την υπογραφή και πριν την καταχώρηση πεθάνει ο ένας;;; ) και αφετέρου να μπορούν εύκολα να καταστρατηγηθούν άλλες αρχές του νομοθετήματος (όπως η αρχή του ενός συμφώνου συμβίωσης). Γι' αυτό και στις άλλες έννομες τάξεις του Συμβουλίου της Ευρώπης προβλέπεται δήλωση σε ληξιαρχείο.

Άρθρο 2 - Προϋποθέσεις

Ενώ για τον γάμο, που είναι η μείζων δέσμευση δύο ατόμων, δεν απαιτείται πλήρης δικαιοπρακτική ικανότητα (δηλαδή πρακτικά ενηλικότητα, αφού στο άρθρο 1350 Α.Κ. ρητώς ορίζεται ότι και οι ανήλικοι μπορούν να συνάψουν γάμο με άδεια του δικαστηρίου) για την ελάσσονα δέσμευση που είναι το σύμφωνο συμβίωσης δεν μπορεί να απαιτείται “πλήρης δικαιοπρακτική ικανότητα”. Η διάκριση είναι σαφέστατα ομοφοβική και βασίζεται στην διαφορετική ηλικία επιτρεπόμενου συναινετικού σεξ που προβλέπει ο Ποινικός Κώδικας: 17 έτη συμπληρωμένα για τους ομόφυλος ερωτικούς συντρόφους (347 παρ. 1 (β) Π.Κ.), αλλά μόνο 15 έτη συμπληρωμένα για τους ετερόφυλους ερωτικούς συντρόφους (339 παρ. 1 ΠΚ).

Δεν έχει ληφθεί υπόψη ότι υπάρχουν ημεδαπά ομόφυλα ζευγάρια που έχουν ήδη συνάψει μεταξύ τους σύμφωνο συμβίωσης ή και γάμο στην αλλοδαπή. Θα πρέπει και αυτά τα ζευγάρια να έχουν δικαίωμα να συνάψουν σύμφωνο συμβίωσης στην ημεδαπή, χωρίς να θεωρείται κώλυμα τυχόν σύναψη συμφώνου συμβίωσης ή γάμου στην αλλοδαπή. Πρέπει ο νόμος να προβλέψει ρητή εξαίρεση, ώστε να μην υποχρεωθούν, για λόγους ασφάλειας δικαίου, ζευγάρια που έχουν ήδη συνάψει τέτοιες συμβάσεις στην αλλοδαπή να τις λύσουν για να συνάψουν σύμφωνο στην ημεδαπή.

Άρθρο 3 – Άκυρο και ακυρώσιμο σύμφωνο

Ο εισαγγελέας πρέπει να έχει σαφώς καθορισμένο πλαίσιο δυνατότητας άσκησης αγωγής ακύρωσης συμφώνου συμβίωσης, περιοριζόμενο αποκλειστικά και μόνο στα στοιχεία των προϋποθέσεων για την σύναψή του που μπορεί να μην έχουν τηρηθεί. Όχι να μπορεί να παρεμβαίνει γενικά και αόριστα όταν το σύμφωνο “αντίκεται στην δημόσια τάξη”. Δημόσια τάξη για το σύμφωνο συμβίωσης είναι όσα ορίζει το νομοσχέδιο και μόνον.

Στο άρθρο περί ακυρότητας πρέπει να προστεθεί διάταξη για την ληξιαρχική καταχώριση της αμετάκλητης δικαστικής απόφασης με την οποία ακυρώνεται το σύμφωνο.

Άρθρο 9 – Τεκμήριο πατρότητας

Σύμφωνα με τους ισχυρισμούς της Ελληνικής Κυβέρνησης στο Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, κατά την εκδίκαση των προσφυγών Βαλλιανάτου κ.α. κατά Ελλάδας, το σύμφωνο συμβίωσης θεσπίστηκε μόνο για ετερόφυλα ζευγάρια επειδή η μόνη ex lege νόμιμη συνέπεια που προέβλεπε ήταν αυτή του τεκμηρίου πατρότητας. Με αυτό το επιχείρημα, η Ελλάδα επιχείρησε να πείσει το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο ότι δεν παραβίαζε το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ, επειδή ο θεσμός που είχε καθιερώσει αφορούσε εξ ορισμού – τάχα – ετερόφυλα ζευγάρια, αφού τα ομόφυλα δεν μπορούν να αποκτήσουν δικά τους βιολογικά παιδιά. Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο απάντησε στην συγκεκριμένη ένσταση, με την απόφασή του, ως εξής:

“89.   Στο σημείο αυτό, το Δικαστήριο σημειώνει πρώτα ότι τα επιχειρήματα της Κυβέρνησης εστιάζουν στην κατάσταση των ετερόφυλων ζευγαριών με παιδιά, χωρίς να δικαιολογούν τις διαφορές στην μεταχείριση που απορρέουν από την επίμαχη νομοθεσία μεταξύ των ομόφυλων ζευγαριών και των ετερόφυλων ζευγαριών που δεν είναι γονείς. Δεύτερον, το Δικαστήριο δεν έχει πειστεί από τα επιχειρήματα της Κυβέρνησης ότι με τον Ν.3719/2008 εξυπηρετούνται οι στόχοι στους οποίους αναφέρεται, με την εξαίρεση των ομόφυλων ζευγαριών από το πεδίο εφαρμογής του. Δεν θα ήταν αδύνατο για τον νομοθέτη να περιλάβει κάποιες διατάξεις που αφορούν ειδικώς τα παιδιά εκτός γάμου, ενώ ταυτόχρονα να προβλέψει την επέκταση της γενικής δυνατότητας θέσπισης συμφώνου συμβίωσης στα ομόφυλα ζευγάρια. Το Δικαστήριο σημειώνει ότι η αιτιολογική έκθεση της επίμαχης νομοθεσίας δεν παρέχει εξηγήσεις για την απόφαση του νομοθέτη να περιορίσει το σύμφωνο συμβίωσης στα ετερόφυλα ζευγάρια (βλ. ανωτ. παρ. 10). Περαιτέρω, σημειώνει ότι η Εθνική Επιτροπή Δικαιωμάτων του Ανθρώπου έκρινε ότι το νομοσχέδιο εισάγει αρνητική διάκριση, καθώς δεν εφαρμόζεται σε ομόφυλα ζευγάρια (βλ. παρ. 23-24 ανωτ.) και ότι το Επιστημονικό Συμβούλιο της Βουλής ακολούθησε όμοια θέση (βλ. παρ. 13 ανωτ.)

90.  Τέλος, το Δικαστήριο παρατηρεί ότι κατά το Ελληνικό δίκαιο, όπως η ίδια η Κυβέρνηση εκθέτει (βλ. ανωτ. παρ. 64), τα ετερόφυλα ζευγάρια, αναντίστοιχα προς τα ομόφυλα, μπορούσαν να έχουν νομική αναγνώριση της σχέσης τους ακόμη και πριν την θέση σε ισχύ του Ν.3719/2008, είτε σε πλήρη βάση, με τον θεσμό του γάμου ή με έναν πιο περιορισμένο τύπο, κατά τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα που διέπουν τις ελεύθερες ενώσεις. Συνεπώς, τα ομόφυλα ζευγάρια έχουν ένα ιδιαίτερο συμφέρον να μπορούν να συνάψουν αστική ένωση, εάν τους δινόταν η δυνατότητα, αφού, αντίθετα με τα ετερόφυλα ζευγάρια, θα ήταν η μοναδική βάση στο Ελληνικό δίκαιο για την νομική αναγνώριση των σχέσεών τους. “

Οι παραπάνω νομικές σκέψεις του ΕΔΔΑ συντείνουν στο ότι η αναγνώριση του “τεκμηρίου πατρότητας” ως ένα προνόμιο των ετερόφυλων ζευγαριών εισάγει μια διάκριση που δεν καλύπτει μια πραγματική ανάγκη, αφού ούτως ή άλλως τα ετερόφυλα ζευγάρια μπορούν να προβούν σε συμβολαιογραφική αναγνώριση των τέκνων τους εκτός γάμου. Αυτό σημαίνει ότι το “τεκμήριο πατρότητας” θα πρέπει να αντικατασταθεί από ένα “τεκμήριο γονεϊκότητας”, έτσι ώστε εάν γεννήσει μία γυναίκα που βρίσκεται σε σύμφωνο συμβίωσης με μία άλλη γυναίκα, η σύντροφός της να έχει γονεϊκά δικαιώματα, ακριβώς λόγω του συμφώνου συμβίωσης.

Άρθρο 10 – Επώνυμο τέκνων

Δεν υπάρχει κανένας λόγος για ειδική και διαφορετική ρύθμιση του επωνύμου των τέκνων, με όρο στο ίδιο το σύμφωνο συμβίωσης ή μεταγενέστερο συμβολαιογραφικό έγγραφο. Αρκεί κι εδώ η αναλογική εφαρμογή των τέκνων γεννημένων σε γάμο.

Άρθρο 12 – Αναλογική εφαρμογή άλλων διατάξεων – Εξουσιοδοτήσεις.

Η διατύπωση του άρθρου επιτρέπει την αναλογική εφαρμογή των διατάξεων για την από κοινού υιοθεσία, όπως το άρθρο 1545 ΑΚ: “δεν επιτρέπεται να υιοθετηθεί το ίδιο πρόσωπο ταυτόχρονα από περισσότερους εκτός αν αυτοί είναι σύζυγοι”. Αυτό σημαίνει ότι πλέον τα ζευγάρια που συνάπτουν σύμφωνο συμβίωσης θα μπορούν να υιοθετούν από κοινού ή να υιοθετεί ο ένας το βιολογικό τέκνο του άλλου. Επειδή όμως η τεκνοθεσία (ορθότερος όρος) δεν πρέπει να συνάγεται από την απλή αναλογική εφαρμογή διατάξεων, καλό θα ήταν να διατυπωθεί ρητά αυτό που ούτως ή άλλως κατοχυρώνεται με το άρθρο 12. Σε περίπτωση εξάλλου που αφαιρεθεί η δυνατότητα αυτή στη βάση ότι ο νομοθέτης θέλει να αποκλείσει τα ομόφυλα ζεύγη από την τεκνοθεσία λογω του σεξουαλικού τους προσανατολισμού, θα σημειωθεί άλλη μια παραβίαση του άρθρου 14 σε συνδυασμό με το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ όπως ήδη έχει κρίνει το ΕΔΔΑ με την απόφαση Ε.Β. κατά Γαλλίας (βλ. εδώ: http://elawyer.blogspot.gr/2008/03/h.html ).

Ως προς την εφαρμογή των ίδιων κοινωνικοασφαλιστικών δικαιωμάτων, θα πρέπει να ληφθεί υπόψη η απόφαση Marukoτου Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (νυν Δ.Ε.Ε.) που διαπίστωσε παραβίαση της ίσης μεταχείρισης από την Γερμανία λόγω μη αναγνώρισης ίδιων δικαιωμάτων σε ομόφυλα ζευγάρια σε σχέση με τα ετερόφυλα. Αυτό δεν μπορεί να εξαρτάται από έκδοση προεδρικού διατάγματος, αλλά πρέπει να ισχύει από την πρώτη στιγμή.