To δικαίωμα στο γάμο: η δικαστική αναζήτηση της ανυπόστατης απαγόρευσης

[Αναδημοσίευση από το Νομικό Βήμα του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών]

1.Εισαγωγή

Οι αποφάσεις του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ρόδου υπ' αρ. 114/2009 και 115/2009, με τις οποίες κρίθηκαν δεκτές οι αντίστοιχες εισαγγελικές αγωγές αναγνώρισης περί ανυποστάτου των πολιτικών γάμων ομόφυλων ζευγαριών, θέτουν μία σειρά από ζητήματα οικογενειακού, συνταγματικού, διοικητικού και δικονομικού δικαίου. Επίσης, εγείρουν ερωτήματα για τα όρια της δικαιοδοτικής κρίσης και τον αυτο-περιορισμό του Δικαστή έναντι του Νομοθέτη. Η πιο σημαντική όμως συνεισφορά αυτών των δύο δικαστικών αποφάσεων είναι η επίσημη έναρξη του δημόσιου διαλόγου στην Ελλάδα για την καθολική εφαρμογή των ανθρώπινων δικαιωμάτων, ανεξάρτητα από τον σεξουαλικό προσανατολισμό ή την ταυτότητα φύλου των φορέων τους.

Ο κριτικός σχολιασμός των αποφάσεων κινείται λοιπόν περί τους άξονες: i) σχέσεις οικογενειακού – συνταγματικού δικαίου, ii) σχέσεις δικαστή – νομοθέτη, iii) ο γάμος ομοφύλων ως έμπρακτη αναγνώριση καθολικής εφαρμογής ανθρώπινων δικαιωμάτων, ανεξάρτητα από τον σεξουαλικό προσανατολισμό και την ταυτότητα φύλου.

2.Η απαγόρευση τέλεσης γάμου ομοφύλων ως περιορισμός συνταγματικού δικαιώματος

Με την αναθεώρηση του οικογενειακού δικαίου στις αρχές της δεκαετίας του 1980, προστέθηκε στον Αστικό Κώδικα η δυνατότητα σύναψης πολιτικού γάμου. Μέχρι τότε, το σχετικό κεφάλαιο του ΑΚ πρόβλεπε ως μόνη μορφή του θεσμού τον θρησκευτικό γάμο. Η νομοθετική τροποποίηση δεν οδήγησε σε προσθήκη νέου κεφαλαίου του ΑΚ, αλλά αφορά μόνον διεύρυνση ως προς το τυπικό στοιχείο: ο γάμος, κατ' ΑΚ 1367, εκτός από την δυνατότητα να τελεστεί με “ιερολογία”, τελείται και με τη “σύγχρονη δήλωση των μελλονύμφων ότι συμφωνούν σ' αυτό” (πολιτικός γάμος). Έτσι, ο θεσμός του γάμου που, μέχρι τότε, αναγνωριζόταν από το δίκαιο ως ένα εκκλησιαστικό μυστήριο που επιφέρει (και) έννομες συνέπειες, απέκτησε την νομική φύση της δέσμης αστικών/πολιτικών δικαιωμάτων (με την έννοια των civil rights).

Ενώ, λοιπόν, οι θεσμικές πηγές και η μυστηριακή φύση του θρησκευτικού γάμου που τελειταί “με ιερολογία από ιερέα της ανατολικής ορθόδοξης εκκλησίας” ορθώς αναζητoύνται στα πατερικά κείμενα του Χριστιανισμού και στον κλασικό ορισμό του Μοδεστίνου1, ο μεν θρησκευτικός γάμος που τελείται “από λειτουργό άλλου δόγματος ή θρησκεύματος γνωστού στην Ελλάδα” θα πρέπει να ακολουθεί τις διδαχές του αντίστοιχου δόγματος ή θρησκεύματος (που μπορεί να αφίστανται από αυτές του Μοδεστίνου ή και της ορθόδοξης χριστιανικής παράδοσης περί ετερόφυλης ένωσης), ο δε πολιτικός γάμος διέπεται εξ ολοκλήρου – και μόνον – από το ισχύον δίκαιο, ως έννομη σχέση αστικού δικαίου. Η δικαστικώς επιβαλλόμενη συστοιχία του πολιτικού γάμου προς το χριστιανικό μυστήριο του θρησκευτικού γάμου, αλλά και τον ορισμό του Ρωμαίου νομοδιδάσκαλου του 250 μ.Χ., σημαίνει επιβολή των διδαχών μιας συγκεκριμένης θρησκείας σε πολίτες που επέλεξαν συνειδητά να ασκήσουν την ρητώς προβλεπόμενη εναλλακτική δυνατότητα σύναψης πολιτικού -κι όχι θρησκευτικού- γάμου. Έτσι, όμως, το Δικαστήριο, εξισώνοντας τους τύπους τέλεσης πολιτικού και θρησκευτικού γάμου ως προς την ε τ ε ρ ό τ η τ α φύλου, ουσιαστικά καταργεί την δυνατότητα επιλογής , καταργεί τον Νομοθέτη και επεμβαίνει στην θρησκευτική ελευθερία των πολιτών υπό την αρνητική της εκδοχή: απαγορεύει την επιλογή τους να μ η ν τελέσουν θρησκευτικό γάμο, αναγορεύοντας σε νομική δέσμευση μια προϋπόθεση της ορθόδοξης πατερικής παράδοσης, την ετερότητα φύλου των μελλονύμφων.

Σύμφωνα με το άρθρο 21 παρ. 1 του Συντάγματος, ο γάμος τελεί υπό την προστασία του Κράτους. Κατά το άρθρο 9 παρ. 1 εδ. β΄ του Συντάγματος, η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή του ατόμου είναι απαραβίαστη. Από το συνδυασμό των δύο διατάξεων, οι οποίες προβλέπουν ένα κοινωνικό κι ένα ατομικό δικαίωμα αντίστοιχα, παρέχεται η επαρκής βάση ώστε να γίνεται λόγος για ένα σ υ ν τ α γ μ α τ ι κ ό δ ι κ α ί ω μ α στον γάμο2, αντίστοιχο με το ανθρώπινο δικαίωμα που προβλέπεται από το άρθρο 12 της ΕΣΔΑ.

Με το Ψήφισμα της 6.4.2001 η παρ. 1 του άρθρου 25 του Συντάγματος αναθεωρήθηκε και πλέον το τελευταίο εδάφιο του άρθρου αυτού ορίζει ότι “οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά [δηλ. στα “δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλος του κοινωνικού συνόλου κατά το εδ. α΄] πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας”. Αυτό σημαίνει ότι ο περιορισμός που μπορεί να επιβληθεί στο συνταγματικό δικαίωμα στο γάμο πρέπει να προβλέπεται είτε απευθείας από το Σύνταγμα, είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και θα πρέπει να σέβεται την αρχή της αναλογικότητας. Πρόκειται για την κεντρική αρχή κάθε φιλελεύθερου πολιτεύματος: ό,τι δεν απαγορεύεται, επιτρέπεται.

Ωστόσο, ένας τέτοιου είδους περιορισμός δεν φαίνεται να προβλέπεται για τα ομόφυλα ζευγάρια που επιθυμούν να ασκήσουν το αστικό, συνταγματικό δικαίωμά τους στο γάμο. Το ίδιο το Σύνταγμα αναφέρεται σε “γάμο”, χωρίς να προβλέπει – όπως άλλα Συντάγματα, λ.χ. της Καλιφόρνια, μετά το δημοψήφισμα της 4.11.2008- ότι γάμος είναι μ ό ν ο ν η πολιτειακά αναγνωρισμένη συμβίωση δύο ετερόφυλων. Όμοια, η επικλήση του ορισμού του Μοδεστίνου αφορά, όπως είπαμε, τον θρησκευτικό γάμο, αλλά κι αυτός ακόμη ο ορισμός δεν είναι “κλειστός” ή “απαγορευτικός”, αφού δεν περιέχει αποκλειστική ή απαγορευτική διατύπωση, πράγμα το οποίο το Δικαστήριο αποδέχεται και για το άρθρο 12 της ΕΣΔΑ που αναφέρει ότι “άνδρες και γυναίκες” νόμιμης ηλικίας έχουν δικαίωμα γάμου. Εξάλλου, αν το ζήτημα είναι η λεξικογράφηση της έννοιας του γάμου, υπάρχουν εδώ και χρόνια διεθνούς φήμης λεξικά που αναφέρουν ως ερμηνεία του λήμματος “γάμος” και την αναγνωρισμένη συμβίωση δύο ομόφυλων προσώπων3. Θα έπρεπε να θεωρείται μεθοδολογικά αυτονόητο όμως, ότι οι περιορισμοί στην ενάσκηση συνταγματικών δικαιωμάτων δεν μπορούν να εισάγονται από τους λεξικογράφους. Ούτε η έμφυλη διατύπωση (“ο πατέρας” - “η μητέρα”) άλλων κεφαλαίων του Οικογενειακού Δικαίου αποτελεί κανονιστικής ισχύος επιχείρημα που μπορεί να αντιταχθεί στην απουσία ενός ν ο μ ο θ ε τ ι κ ο ύ αποκλεισμού του εν λόγω συνταγματικού δικαιώματος4.

Πέρα από την έλλειψη μιας ρητά προβλεπόμενης συνταγματικής ή νομοθετικής απαγόρευσης, παραμένει το ζήτημα του κατά πόσον ένας τέτοιος αποκλεισμός θα ήταν συμβατός με την αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 Σ.). Υπάρχει άραγε κάποιος “νομιμοποιημένος” ή έστω απλά ανεκτός σε μια δημοκρατική κοινωνία “σκοπός”, για τον οποίο ο νομοθέτης θα μπορούσε να αποκλείσει τα ομόφυλα ζευγάρια από την σύναψη γάμου; Ακόμη και λόγοι φορολογικής πολιτικής -τομέας που θα μπορούσε να επηρεαστεί απρόβλεπτα, εάν υποτεθεί ότι θα ακολουθούσε ένα “κύμα” πολιτικών γάμων ομοφύλων- δεν είναι επαρκείς νομικά για τον αποκλεισμό από την ίση πρόσβαση5 σε ένα θεμελιώδες, συνταγματικό δικαίωμα που συνέχεται με την κοινωνική παράσταση και τελικά την ίση μεταχείριση μιας υπαρκτής κοινωνικής ομάδας, ο σεξουαλικός προσανατολισμός της οποίας είναι απολύτως σεβαστός κατά το Σύνταγμα, όπως πρόσφατα νομολόγησε και το Συμβούλιο της Επικρατείας6.

Η άποψη ότι τον αποκλεισμό “νομιμοποιεί” η ελληνική κοινωνία που “διασκεδάζει με την ανελέητη σάτιρα της ανδρικής ιδίως ομοφυλοφιλίας στο θέατρο και την τηλεόραση και στην οποία ο μέσος γονέας αντιμετωπίζει με δέος το ενδεχόμενο να εξελιχθούν τα παιδιά του σε ομοφυλόφιλα” κι ως εκ τούτου “δεν είναι έτοιμη για να εντάξει στους κόλπους της τα ομόφυλα ζευγάρια7” είναι στην πραγματικότητα ένα επιχείρημα υ π έ ρ της κατάφασης του δικαιώματος γάμου των ομοφύλων. Εάν η κοινωνία δεν είναι έτοιμη να σεβαστεί ένα ανθρώπινο δικαίωμα που κατοχυρώνεται από το Σύνταγμα και από την Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, εάν η κοινωνία είναι εχθρική απέναντι σε άτομα λόγω του σεξουαλικού τους προσανατολισμού, τότε τα Δικαστήρια είναι εκείνα που οφείλουν να διασφαλίσουν την εφαρμογή της ίσης μεταχείρισης για όλες και όλους. Κράτος δικαίου σημαίνει ότι πέρα από τις κυρίαρχες επιλογές και απόψεις της κάθε πλειοψηφίας (θρησκευτικής, φυλετικής, εθνοτικής, σεξουαλικής), διασφαλίζεται η αποτελεσματική άσκηση των δικαιωμάτων κ ά θ ε ανθρώπου, όσο κι αν αυτός “σατιρίζεται” ή αντιμετωπίζεται με “δέος” για μία εγγενή ιδιότητά του που καθορίζει την ατομική του ταυτότητα, όπως ο σεξουαλικός προσανατολισμός.

3.Η δικαστική “αυτοσυγκράτηση” ως περίπτωση αρνησιδικίας

Το Πολυμελές Πρωτοδικείο Ρόδου επινόησε έναν, μη προβλεπόμενο από την κείμενη νομοθεσία, αποκλεισμό των ομόφυλων ζευγαριών από το δικαίωμα σύναψης πολιτικου γάμου. Ενώ η σύμφωνη με το Σύνταγμα ερμηνεία του Αστικού Κώδικα θα επέβαλε την απόρριψη κάθε τέτοιου περιορισμού, ακόμη και ρητώς προβλεπόμενου, ως αντίθετου στο άρθρο 25 παρ. 1 του αναθεωρηθέντος Συντάγματος, το Δικαστήριο εξάντλησε την δικαιοπλαστική του λειτουργία στην κατασκευή ενός νομοθετικά ανύπαρκτου και συνταγματικά απαράδεκτου αναχώματος και όχι στην επίλυση του θέματος. Το Δικαστήριο, εφόσον θεώρησε ότι υπήρχε κάποια “ερμηνευτικά” συναγόμενη απαγόρευση για την τέλεση γάμου ομοφύλων, όφειλε να την υποβάλλει αυτεπαγγέλτως σε έλεγχο συνταγματικότητας, όχι μόνο προς τη σχέση της με την αρχή της ισότητας, αλλά και προς την σχέση της με τον κανόνα του ρητά προβλεπόμενου περιορισμού συνταγματικού δικαιώματος (άρθρο 25 Σ.). Η εν λόγω παράλειψη του Δικαστηρίου γίνεται μάλλον χάριν της περίφημης “αυτοσυγκράτησης” που υποτίθεται ότι οφείλουν να επιδεικνύουν οι δικαστές έναντι της (υπερέχουσας;) νομοθετικής λειτουργίας. Η “αυτοσυγκράτηση” όμως, για να είναι σύμφωνη με την αρχή της διάκρισης των λειτουργιών, προϋποθέτει ότι τα Δικαστήρια δεν νομιμοποιούνται να απέχουν πλήρως και a priori από τον έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων, ο οποίος επιβάλλεται από τα άρθρα 93 παρ. 4 και 87 παρ. 2 του Συντάγματος. Επίσης το Δικαστήριο όφειλε να υποβάλλει αυτό τον ερμηνευτικά συναγόμενο περιορισμό σε έλεγχο συμβατότητας προς την ΕΣΔΑ, η οποία περιέχει διατάξεις ανώτερης τυπικής ισχύος σε σχέση με τον ΑΚ. Στις σχολιαζόμενες δικαστικές αποφάσεις αναφέρεται μεν το άρθρο 12 της ΕΣΔΑ, αλλά η εξέτασή του φτάνει μέχρι τη διαπίστωση ότι κατά την γραμματική ερμηνεία το δικαίωμα στο γάμο αφορά “άνδρες και γυναίκες”, χωρίς να εξετάζει, για παράδειγμα ότι η διατύπωση δεν είναι αποκλειστική – απαγορευτική αλλά ότι “χωράει” και την προστασία των ή δ η συναφθέντων γάμων ανάμεσα σε άτομα του ίδιου φύλου8. Επίσης δεν εξετάστηκε το ζήτημα της παραβίασης του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ ως προς τον σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής των έγγαμων ομόφυλων ζευγαριών, εκ μέρους μιας -έστω ερμηνευτικά συναγόμενης- απαγόρευσης του Αστικού Κώδικα. Τέλος, δεν εξετάστηκε αυτεπαγγέλτως η παραβίαση της προστατευόμενης εμπιστοσύνη των πολιτών έναντι μιας πολιτειακής πράξης: αφού ο Δήμαρχος προέβη σε αναγνώριση δικαιώματος σύναψης γάμου, η μεταγενέστερη κατάργηση αυτού του κεκτημένου δικαιώματος προσκρούει στην συνταγματικής αναγνώρισης αρχή της ασφάλειας δικαίου και του σεβασμού της εμπιστοσύνης του πολίτη.

Στις σχολιαζόμενες αποφάσεις, το Δικαστήριο επικαλείται τον Νομοθέτη, στον οποίο νεύει για να επιλύσει το ζήτημα. Προς δικαιολόγηση της προφανούς αντιφάσεως περί του κατά πόσον υ φ ί σ τ α τ α ι τελικά ή όχι ένα κενό δικαίου (αν δεν υφίσταται, προς τι το “νεύμα” στον Νομοθέτη;) το Δικαστήριο υποδεικνύει μια -κατά την κρίση του- ενδεικνυόμενη λύση: την επέκταση του δικαιώματος σύναψης συμφώνου συμβίωσης στα ομόφυλα ζευγάρια. Το Δικαστήριο αναφέρει μάλιστα, δικαιοσυγκριτικά, περιπτώσεις άλλων χωρών στις οποίες έχει αναγνωριστεί το δικαίωμα ομόφυλων ζευγαριών στην σύναψη συμφώνου συμβίωσης, αποσιωπώντας τα 10 κράτη στα οποία έχει αναγνωριστεί ο γάμος ομοφύλων. Ενώ, λοιπόν, ασχολείται με αυτό το ζήτημα – μολονότι αφορά ά λ λ ο ν θεσμό οικογενειακού δικαίου – παραλείπει να προβεί ταυτόχρονα σε μια παρεμπίπτουσα κρίση αντισυνταγματικότητας του Ν.3719/2008, ο οποίος -κατά παγκόσμια πρωτοτυπία- προβλέπει το δικαίωμα σύναψης συμφώνου συμβίωσης μόνο για ετερόφυλα ζευγάρια9. Παράλληλα, επικαλείται τον αποκλεισμό των ομόφυλων ζευγαριών του άρθρου 1 του Ν.3719/2008, ως “επιχείρημα” του ότι ο νομοθέτης δεν επιθυμεί την τυποποίηση σχέσεων ομοφύλων, ενώ προδήλως το επιχείρημα λειτουργεί μόνο αντίρροπα: όπου ο νομοθέτης επιθυμεί τον αποκλεισμό των ομόφυλων, τον διατυπώνει ρ η τ ά (όπως επιβάλλεται για κάθε περιορισμό συνταγματικού δικαιώματος). Η αρχή “ό,τι δεν απαγορεύεται, επιτρέπεται” που διατρέχει το φιλελεύθερο πολίτευμα μας και αποτυπώνεται στο άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος, αποτελεί κι έναν στοιχειώδη κανόνα μεθοδολογίας δικαίου, τον οποίο τα Δικαστήρια κάθε δημοκρατικού κράτους θα καλούνταν να εφαρμόσουν ακόμη κι αν δεν ήταν συνταγματικά προβλεπόμενος.

Έτσι, το Δικαστήριο περιορίζεται σε μια “παραίνεση” προς τον νομοθέτη, χωρίς οριζόντια ισχύ και ίχνος δεσμευτικότητας, χάνοντας την ευκαιρία να εξοπλίσει αυτή την σύστασή του με το στοιχείο του ελέγχου της συνταγματικότητας της συγκεκριμένης διάταξης. Η “παραίνεση” ότι “είναι ασφαλέστερη η νομοθετική επίλυση του ζητήματος, ειδικότερα του συμφώνου ελεύθερης συμβίωσης” είναι σαφές ότι, εάν εισακουσθεί, ως τρόπος κάλυψης του “κενού δικαίου” που υποτίθεται ότι ανακύπτει στο θέμα της θεσμικής αναγνώρισης των σχέσεων των ομόφυλων ζευγαριών, είναι βέβαιον ότι θα οδηγήσει σε νέες περιπτώσεις αντισυνταγματικών διακρίσεων. Η αναγνώριση δικαιώματος σύναψης συμφώνου συμβίωσης σε ομόφυλα ζευγάρια με μία τυχόν έλλειψη νομοθετικής διασάφησης ότι επιτρέπεται και η τέλεση γάμου (αποκλειστικά και μόνον για σκοπούς ασφάλειας δικαίου και αποφυγής επικράτησης μιας νομολογίας που εισάγει απαγορεύσεις αντίθετες με το Σύνταγμα) ή ακόμα χειρότερα και με την θέσπιση νομοθετικού αποκλεισμού του δικαιώματος γάμου, θα σημαίνει περιορισμό των ομόφυλων ζευγαριών σε ένα οικογενειακό θεσμό “δεύτερης κατηγορίας”10. Ο θεσμός του συμφώνου συμβίωσης, ακόμη κι αν νομοθετικά εμπλουτισθεί προς την κατεύθυνση της απόλυτης εξίσωσης δικαιωμάτων προς τα δικαιώματα των έγγαμων ζευγών, αποτελεί ένα νέο sui generis μόρφωμα του οικογενειακού δικαίου, χωρίς την κοινωνική βαρύτητα και το συμβολικό ιστορικό φορτίο ενός πανάρχαιου θεσμού, όπως ο θεσμός του γάμου. Έτσι, ο εγκλωβισμός των ομόφυλων ζευγαριών στην μόνη δυνατότητα της σύναψης σύμβασης συμφώνου συμβίωσης κι ο αποκλεισμός τους από το δικαίωμα πρόσβασης στο δικαίωμα του γάμου θα εισαγάγει μια νέα δυσμενή διάκριση με κριτήρια το φύλο και τον σεξουαλικό προσανατολισμό.

Η δικαστική “αυτοσυγκράτηση” λοιπόν δεν μπορεί να εξαντλείται σε αυτοσχεδιαστικές παραινέσεις προς τον νομοθέτη, οι οποίες μάλιστα μπορεί να οδηγήσουν σε νέα προβλήματα και νέους αποκλεισμούς από την ενάσκηση δικαιωμάτων. Διότι μια τέτοια στρεβλή “αυτοσυγκράτηση” σημαίνει τελικά παραίτηση της Δικαιοσύνης από το ρόλο της ως μηχανισμού επίλυσης διαφορών σε ένα κράτος δικαίου.

4.Ένα νέο κεφάλαιο στο δίκαιο των ανθρώπινων δικαιωμάτων: η ίση μεταχείριση των ΛΟΑΤ

Ενώ η σεξουαλική ελευθερία αποτελούσε παραδοσιακά στη διδασκαλία του συνταγματικού δικαίου ένα ζήτημα που συνδέεται με την ιδιωτικότητα και την απόλυτα απαραβίαστη προσωπική σφαίρα του ατόμου, η οποία καλύπτεται από εγγυήσεις απορρήτου, σταδιακά τα ζητήματα του σεβασμού του σεξουαλικού π ρ ο σ α ν α τ ο λ ι σ μ ο ύ (όχι “επιλογής” ή “προτίμησης” ή “ιδιαιτερότητας”) συνδέονται με την κοινωνική αναγνώριση και το αίτημα αποδοχής των λεσβιών, ομοφυλόφιλων, αμφισεξουαλικών και τρανσεξουαλικών (διαφυλικών) ατόμων (εφεξής: ΛΟΑΤ).

Το αίτημα για αναγνώριση γάμου ομοφύλων είναι κομβικό σε αυτό το νέο κεφάλαιο που συνδέει τα ανθρώπινα δικαιώματα με τον σεβασμό του σεξουαλικου προσανατολισμού και της ταυτότητας φύλου. Το δικαίωμα δημιουργίας οικογένειας, με την τέλεση γάμου ή τη σύναψη συμφώνου συμβίωσης και την απόκτηση τέκνων είτε με την υιοθεσία είτε με την ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή συνδέεται με τα άρθρα 8 (σεβασμος ιδιωτικής – οικογενειακής ζωής), 12 (δικαίωμα στο γάμο) και 14 (απαγόρευση διακρίσεων) της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου ήδη έχει εκδώσει σχετικές αποφάσεις που αφορούν τα οικογενειακά δικαιώματα ΛΟΑΤ προσώπων11, ενώ ήδη εκκρεμεί και μια αντίστοιχη υπόθεση με την υπόθεση των “γάμων της Τήλου”, εναντίον της Γαλλίας12.

Πέρα όμως και από τα οικογενειακά δικαιώματα, τα ΛΟΑΤ αιτήματα συνδέονται περισσότερο με το σεβασμό και την αξιοπρέπεια στην κοινωνική παράσταση: ελεύθερία έκφρασης και συνάθροισης χωρίς διακρίσεις λόγω σεξουαλικού προσανατολισμού και ταυτότητα φύλου. Χαρακτηριστικό είναι το Ψήφισμα του Κογκρέσσου των τοπικών και περιφερειακών αρχών του Συμβουλίου της Ευρώπης με το οποίο καλούνται τα κράτη μέλη να σεβαστούν το δικαίωμα των ΛΟΑΤ για διενέργεια δρωμένων και παρελάσεων, στο πλαίσιο των οποίων έχουν δικαίωμα να διαδηλώνουν την σεξουαλική τους ταυτότητα13. Το 2007 μάλιστα η Πολωνία καταδικάστηκε από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο για παραβίαση του άρθρου 11 της ΕΣΔΑ, επειδή απαγόρευσε την πραγματοποίηση μιας παρέλασης ΛΟΑΤ προσώπων14 και επίκειται έκδοση απόφασης του ΕΔΔΑ για αντίστοιχες απαγορεύσεις στην Ρωσία. Το 2008, ο Επίτροπης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (του Συμβουλίου της Ευρώπης) ζήτησε από τα κράτη να ενσωματώσουν στις πολιτικές τους τις “Αρχές της Yogyakarta για την εφαρμογή του διεθνούς δικαίου των δικαιωμάτων του ανθρώπου ως προς τον σεξουαλικό προσανατολισμό και την ταυτότητα φύλου”15. Πρόκειται για ένα κείμενο που εκπονήθηκε από 2 διεθνείς μη κυβερνητικές οργανώσεις με παγκόσμια αντιπροσώπευση και κωδικοποιεί τα ανθρώπινα δικαιώματα και την ίση εφαρμογή τους χωρίς διακρίσεις λόγω σεξουαλικού προσανατολισμού και ταυτότητας φύλου.

Το αίτημα για την ισότητα στο δικαίωμα του γάμου σηματοδοτεί την μετάβαση από τον -αυτονόητο- σεβασμό της ιδιωτικής ερωτικής ζωής, στην αναγνώριση της αξιοπρέπειας των ΛΟΑΤ ως ανθρώπινων όντων στην κοινωνική τους παράσταση και σε κάθε πτυχή της ζωής τους. Πρόκειται δηλαδή, στην ουσία, για αίτημα αναγνώρισης της ανθρώπινης ιδιότητας κάθε προσώπου, ανεξάρτητα από τον σεξουαλικό του προσανατολισμό και την ταυτότητα φύλου του. Αυτή την αναγνώριση, το Δικαστήριο δίστασε να επιβεβαιώσει.

_____________________________

1.Οι δικαστές στις σχολιαζόμενες αποφάσεις αναφέρονται στον κλασικό ορισμό "Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio" δηλ. κατά ορθή μετάφραση στα νέα ελληνικά: "γάμος είναι ένωση άνδρα και γυναίκας και ισόβια κοινώνηση που διέπεται από το ανθρώπινο και το θεϊκό δίκαιο". Ο ορισμός περιέχεται σε Γ.Μπαλή, Οικογενειακόν Δίκαιον, εκδ. β΄, Αθήνα, 1961, σελ. 20.

2. Η συνταγματική έδραση του δικαιώματος ελεύθερης επιλογής συζύγου, χωρίς παρεμβάσεις κρατικών οργάνων, έχει νομολογηθεί θετικά από το Συμβούλιο της Επικρατείας. Με την απόφαση 1460/1978, το Συμβούλιο της Επικρατείας έκρινε ότι η προϋπόθεση που υπήρχε στο νόμο για λήψη άδειας γάμου των αξιωματικών (δηλ. να μπορούν να παντρευτούν μόνο τη νύφη που ενέκρινε ο προϊστάμενός τους!) ήταν αντίθετη προς το Σύνταγμα και προς την Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Με την απόφαση 1847/1987 το Συμβούλιο της Επικρατείας επανέλαβε την παραπάνω δικαστική κρίση αναφέροντας: "Η θέσπιση τέτοιων ειδικών κριτηρίων και προϋποθέσεων, με τις οποίες περιορίζεται το δικαίωμα της ελεύθερης και αβίαστης επιλογής του προσώπου μετά του οποίον ο στρατιωτικός επιθυμεί να συνάψει γάμο, καθώς και η ανάθεση του ελέγχου της συνδρομής αυτών από την προϊσταμένη του ενδιαφερομένου αρχή, η οποία χορηγεί τη σχετική άδεια, συνιστά ουσιαστική αποδυνάμωση του δικαιώματος συνάψεως γάμου και έντονη επέμβαση στην ιδιωτική ζωή του στρατιωτικού υπαλλήλου, έτι δε αποτελεί ηθική μείωση του ιδίου και της μελλούσης συζύγου του καθώς και προσβολή της προσωπικότητας τους, που δεν συμβιβάζονται προς τις παραπάνω μνημονευθείσες συνταγματικές διατάξεις και προς τις αρχές του δημοκρατικού πολιτεύματος, εφόσον, συμφώνως προς αυτό, ούτε σι στρατιωτικοί ανήκουν σε ιδιαίτερη κοινωνική τάξη, ούτε οι Ελληνίδες μπορούν να διακριθούν βάσει της κοινωνικής τους θέσεως, των φρονημάτων ή της περιουσίας τους, ή άλλων υποκειμενικών λόγων σε δυνάμενες να έλθουν σε γάμου κοινωνία μετά στρατιωτικού και σε μη δυνάμενες να πράξουν τούτο." Τα ίδια επανέλαβε και η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας με την απόφαση 867/1988, κατά την οποία το καθεστώς της προηγούμενης έγκρισης της μέλλουσας συζύγου αποτελεί "έντονη επέμβαση στην ιδιωτική ζωή".

3.Το έγκυρο αμερικανικό λεξικό Merriam-Webster συμπεριλαμβάνει το γάμο ομοφύλων ως δεύτερη σημασία του λήματος «γάμος». Σύμφωνα με εκπροσώπους του λεξικού, η αλλαγή στον ορισμό έγινε το 2003 (περίοδο κατά την οποία σε καμία Πολιτεία των ΗΠΑ δεν είχε αναγνωριστεί ο γάμος ομοφύλων) . Η πρώτη ερμηνεία που δίνει το λεξικό ορίζει το γάμο ως «ένωση ενός προσώπου με το αντίθετο φύλο σε μια συναινετική και συμβατική σχέση νομικά αναγνωρισμένη», ενώ η δεύτερη ερμηνεία ορίζει το γάμο ως την «ένωση δύο προσώπων του ίδιου φύλου σε μια σχέση όπως αυτή του παραδοσιακού γάμου». Σε ανακοίνωση της, η εταιρεία Merriam-Webster αναφέρει ότι η νέα σημασία προστέθηκε λόγω της συχνής χρήσης της στη γλώσσα: «Τα τελευταία χρόνια, αυτή η νέα έννοια του «γάμου» έχει εμφανιστεί συχνά και με σταθερότητα σε ένα ευρύ φάσμα δημοσιευμένων κειμένων, προσεκτικά επιμελημένων. Η συμπερίληψή αυτής της σημασίας έγινε απλώς για να δώσουμε στους αναγνώστες μας ακριβή ενημέρωση για όλα τα τρέχοντα παγκόσμια ζητήματα». Ο εκπρόσωπος του λεξικού κ. Arthur Bicknell εκδήλωσε την έκπληξή του που το ζήτημα ανέκυψε τώρα, διότι «δεν ήταν ούτε νέο ούτε ασυνήθιστο». Πρόσθεσε ότι σε σχέση με άλλα μεγάλα αμερικανικά λεξικά, το Merriam Webster άργησε να συμπεριλάβει τον ομόφυλο γάμο στον ορισμό του γάμου. Το 2000, τo American Heritage Dictionary of the English Language προσέθεσε τον ομόφυλο γάμο ως παράδειγμα χρήσης του όρου γάμος: «Μια ένωση μεταξύ δύο ανθρώπων που έχει την εθιμική αλλά συνήθως όχι τη νομική ισχύ του γάμου: ομόφυλος γάμος». Το Oxford English Dictionary ετοιμάζεται να προσθέσει στον ορισμό του γάμου ότι μερικές φορές ο όρος αναφέρεται σε «μακροχρόνιες σχέσεις μεταξύ συντρόφων του ιδίου φύλου». “ΗΠΑ: Λεξικά περιλαμβάνουν τον ομόφυλο γάμο στους ορισμούς του γάμου”, 23.3.2009, είδηση από την ιστοσελίδα www.10percent.gr περαιτέρω παραπομπές σε www. pinknews.co.uk και boston.com.

4. Π.Νικολόπουλου, Το ανυπόστατο του γάμου ομόφυλων προσώπων, ΝοΒ 2009, σελ. 1077. Ο αρθρογράφος παραθέτει διατάξεις για την γονική μέριμνα και την ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή που περιλαμβάνουν έμφυλες διατυπώσεις για τους γονείς κι επικαλείται στην συστηματική ερμηνεία και την κρίνει ότι είναι “απαραίτητη η θεώρηση της έννοιας του γάμου ως ενταγμένης στο όλο σύστημα του οικογενειακού δικαίου”. Πρόκειται για μία συνεπή αστικολογική προσέγγιση, η οποία σε μια πιο ολοκληρωμένη επεξεργασία θα έπρεπε να λαμβάνει υπόψη της και το συνταγματικό δίκαιο, το οποίο στο άρθρο 25 Σ. επιβάλλει την π ρ ό β λ ε ψ η περιορισμών από το νόμο. Η έλλειψη της ρητής απαγόρευσης στον ΑΚ δεν μπορεί να καλυφθεί από την “συστηματική ερμηνεία” -και μάλιστα, εν αμφιβολία, εις βάρος του συνταγματικού δικαιώματος- γιατί κάτι τέτοιο θα καταστρατηγούσε το ίδιο το άρθρο 25 του Συντάγματος. Εξάλλου, δεδομένου ότι ο ΑΚ προβλέπει ως δυνατότητα την υιοθεσία παιδιών κι από μεμονωμένα άτομα, ανεξάρτητα -προφανώς- από τον σεξουαλικό προσανατολισμό των ατόμων αυτών, η “συστηματική ερμηνεία” με την επίκληση έμφυλων διατάξεων άλλων κεφαλαίων του Οικογενειακού Δικαίου ουδέποτε θα κατέληγε στο συμπέρασμα ότι λ.χ. ο ΑΚ απαγορεύει την υιοθεσία από ομοφυλόφιλα άτομα, καθόσον αυτό θα ήταν αντίθετο στο άρθρο 14 σε συνδυασμό με το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ, όπως νομολόγησε το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου στην απόφαση Ε.Β. κατά Γαλλίας, 22.1.2008. Με βάση αυτή την απόφαση, η αίτηση ομοφυλόφιλης για υιοθεσία ανηλίκου απορρίφθηκε και το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο έκρινε ότι επειδή αυτό έγινε λόγω του σεξουαλικού προσανατολισμού της, παραβιάσθηκε το δικαίωμα σεβασμού της οικογενειακής ζωής σε συνδυασμό με την απαγόρευση διακρίσεων ως προς την ενάσκηση ανθρώπινου δικαιώματος. Δεν νοείται λοιπόν “συστηματική ερμηνεία” διατάξεων που έχουν αντίκτυπο στην ενάσκηση ανθρώπινων δικαιωμάτων, αν δεν ενταχθεί το πλέγμα των διατάξεων στο ανώτερο κανονιστικό σύνολο που απαρτίζει το συνταγματικό και ευρωπαϊκό δίκαιο.

5. Πρβλ. Απόφαση Δ.Ε.Κ. της 1.4.2008 υπόθεση C-267/06, κατά το διατακτικό της οποίας, νομοθεσία δυνάμει της οποίας ο επιζών σύντροφος καταχωρισμένης συμβιώσεως, μετά τον θάνατο του ομόφυλου συντρόφου του, δεν λαμβάνει σύνταξη επιζώντος αντίστοιχη με τη χορηγούμενη στον επιζώντα σύζυγο, μολονότι στο εθνικό δίκαιο η σχέση καταχωρισμένης συμβιώσεως θέτει τα πρόσωπα του ιδίου φύλου σε παρεμφερή κατάσταση με τους συζύγους, όσον αφορά την εν λόγω σύνταξη επιζώντος, προσκρούει στις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 1 και 2 της οδηγίας 2000/78.

6. ΣτΕ 3490/2006, Τμήμα Δ΄, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΔΣΑ: “...αυτή καθ´ εαυτήν η παρουσίαση σκηνής, με την οποία εκφράζεται απλώς και η ομοφυλόφιλη ερωτική επιθυμία, με ένα φιλί και χωρίς να υπάρχουν σκηνές πορνογραφικού περιεχομένου ή βωμολοχίες, δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να θεωρηθεί ότι προσδίδει στην επίμαχη τηλεοπτική ταινία την, απαγορευμένη από το Σύνταγμα, χαμηλή και υποβαθμισμένη ποιοτική στάθμη, που την καθιστά επίμεπτη. Με την παράσταση στην επίμαχη ενδιάμεση σκηνή της εκφράσεως ομοφυλόφιλης ερωτικής επιθυμίας, γίνεται παρουσίαση μίας υ π α ρ κ τ ή ς κ ο ι ν ω ν ι κ ή ς π ρ α γ μ α τ ι κ ό τ η τ ας , η οποία σχετίζεται με μία κοινωνική ομάδα, μεταξύ των πολλών, οι οποίες συνθέτουν μία ανοικτή και σύγχρονη δημοκρατική κοινωνία, οι ερωτικές επιλογές της οποίας, όχι μόνο δεν αποδοκιμάζονται από την συνταγματική τάξη της χώρας, αλλά τουναντίον επιβάλλεται από τις διατάξεις των άρθρων 2 (σεβασμός και προστασία της αξίας του ανθρώπου) και 5 παρ. 1 (προστασία της προσωπικής ελευθερίας), ως εκδήλωση ελεύθερης επιλογής των αποτελούντων αυτή, να γίνονται απολύτως σεβαστές και μπορούν να εκφράζονται στα έργα τέχνης, όπως εξ άλλου οι ερωτικές επιλογές και ευαισθησίες και των υπολοίπων ομάδων του πληθυσμού της χώρας.”

7. Π.Νικολόπουλος, ό.π., σελ. 1080.

8. Το ίδιο το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, στην απόφαση 11.07.2002, Goodwin κατά Ηνωμένου Βασιλείου, αναγνώρισε την παραβίαση άρθρων 8 και 12 λόγω απαγόρευσης τέλεσης γάμου τρανσεξουαλικού ατόμου. Στις αιτιολογικές σκέψεις ανέφερε ότι η ερμηνεία του άρθρου 12 της ΕΣΔΑ δεν πρέπει να γίνεται με έναν στενά γραμματολογικό τρόπο, αφού η ΕΣΔΑ είναι ένα ζωντανό κείμενο, το οποίο καλείται να εξυπηρετήσει τις καθημερινές ανάγκες του σύγχρονου ανθρώπου.

9. Εθνική Επιτροπή Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, Παρατηρήσεις της ΕΕΔΑ επί του Σχεδίου Νόμου “Μεταρρυθμίσεις για την Οικογένεια, το Παιδί και την Κοινωνία”, 14.7.2008, σελ. 7: “το ότι ο Έλληνας νομοθέτης εισάγει ένα νέο θεσμό, από τον οποίο αποκλείει την ομόφυλη συμβίωση συνιστά άμεση διάκριση λόγω γενετήσιου προσανατολισμού, ευθέως αντίθετη με τα άρθρα 8 και 14 της ΕΣΔΑ. Το ΕΔΔΑ έχει κρίνει ότι ο γενετήσιος προσανατολισμός καλύπτεται από το άρθρο 14 ΕΣΔΑ, και ότι «η έννοια της ‘οικογένειας’ δεν περιορίζεται σε σχέσεις βασισμένες στο γάμο αλλά περιλαμβάνει και άλλους de facto οικογενειακούς δεσμούς όταν τα μέρη ζουν μαζί εκτός γάμου”.

10. Έτσι νομολόγησε στις 28.10.2008 το Ανώτατο Δικαστήριο του Κονέτικατ στις ΗΠΑ: η νομοθετική πρόβλεψη δυνατότητας σύναψης συμφώνου συμβίωσης για ομόφυλα πρόσωπα, μολονότι τους παρείχε όλα τα δικαιώματα ενός έγγαμου ζευγαριού, κρίθηκε αντισυνταγματική επειδή ταυτόχρονα τους απαγόρευε την ίδια την σύναψη γάμου. Η απόφαση είναι διαθέσιμη στην ιστοθέση: http://www.jud.state.ct.us/external/supapp/Cases/AROcr/CR289/289CR152.pdf

11. ΕΔΔΑ απόφαση 22.1.2008, Ε.Β. κατά Γαλλίας, παραβίαση άρθρων 8 και 14 για αποκλεισμό ομοφυλόφιλης από υιοθεσία. ΕΔΔΑ απόφαση 11.07.2002, Goodwin κατά Ηνωμένου Βασιλείου, παραβίαση άρθρων 8 και 12 λόγω απαγόρευσης τέλεσης γάμου τρανσεξουαλικού ατόμου. ΕΔΔΑ απόφαση 21.12.1999, Salgueiro da Silva Mouta κατά Πορτογαλίας, παραβίαση άρθρου 8 και 14 για αποκλεισμό ομοφυλόφιλου πατέρα από δικαιώματα γονικής μέριμνας του παιδιού του.

12.ΕΔΔΑ, υπόθεση Chapin και Charpentier κατά Γαλλίας. Ο γαλλικός Αστικός Κώδικας δεν προβλέπει την ετερότητα φύλου (όπως και ο Ελληνικός Αστικός Κώδικας) στις προϋποθέσεις σύναψης γάμου. Έτσι ένα ζευγάρι αξιοποιώντας την ουδετερότητα των διατάξεων σύναψε πολιτικό γάμο. Στη συνέχεια όμως, εισαγγελέας ζήτησε την ακύρωση του γάμου. Η γαλλική Δικαιοσύνη αποφάνθηκε -μέχρι και σε επίπεδο Ανώτατου Ακυρωτικού- ότι ο κατά τον Αστικό Κώδικα γάμος αφορά άτομα διαφορετικού φύλου. Το 2007 όμως, το ζευγάρι προσέβαλε την απόφαση του Ανώτατου Δικαστηρίου ενώπιον του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, για παραβίαση του ανθρώπινου δικαιώματος περί σεβασμού της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής (8 ΕΣΔΑ) σε συνδυασμό με το ατομικό διαίωμα σύναψης γάμου (12 ΕΣΔΑ) και όλα αυτά κατά παράβαση της απαγόρευσης διακρίσεων λογω φύλου και λόγω σεξουαλικού προσανατολισμού (12 ΕΣΔΑ). Το πέμπτο Τμήμα του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου υποβάλλει με το έγγραφό του δύο ερωτήσεις στους διαδίκους: 1. Με βάση την νομολογία του Δικαστηρίου, είναι εφαρμόσιμα τα άρθρα 12 και 14 της ΕΣΔΑ στην παρούσα υπόθεση; Σε περίπτωση θετικής απόκρισης, οι προσφεύγοντες είναι θύματα λόγω του "φύλου" τους ή λόγω "άλλης κατάστασης", κατά την έννοια του άρθρου 14; 2. Με βάση τη νομολογία του Δικαστηρίου, οι προσφεύγοντες είναι θύματα παραβίασης της ιδιωτικής και οικογενειακής τους ζωής κατά την έννοια του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ, λόγω του "φύλου" τους ή λόγω "άλλης κατάστασης", κατά την έννοια του άρθρου 14;

13. Ψήφισμα 230 (2007) Ελευθερία συνάθροισης και έκφρασης για λεσβίες, γκέι, αμφισεξουαλικούς και τρανσέξουαλ, κείμενο διαθέσιμο στην ιστοθέση του Συμβουλίου της Ευρώπης: https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1099689&BackColorInternet=e0cee1&BackColorIntranet=e0cee1&BackColorLogged=FFC679

14. ΕΔΔΑ, απόφαση 3.5.2007, Bączkowski και άλλοι κατά Πολωνίας, παραβίαση άρθρων 11, 13 και 14 της ΕΣΔΑ.

15. Για την ελληνική έκδοση των “Αρχών” βλ. www.arxesyogyakarta.wordpress.com