Tα links δεν συνιστούν "δυσφήμηση" κατά το Ανώτατο Δικαστήριο του Καναδά

Τον τελευταίο χρόνο ασχολούμαι με υποθέσεις κατόχων ιστοσελίδων που έχουν μηνυθεί για τοποθέτηση links. Αναζητώντας αποφάσεις δικαστηρίων σχετικά με αυτό το θέμα, έχω θαυμάσει την εξαιρετική δουλειά που έχουν κάνει δικαστές σε όλον τον κόσμο, για να προασπιστούν την ίδια την λειτουργία του Διαδικτύου, το οποίο βέβαια βασίζεται σε ένα μεγάλο βαθμό στην διασύνδεσμο και το hyperlinking.

Μέχρι στιγμής, η πιο τεκμηριωμένη απόφαση - και με μια πολύ ενδιαφέρουσα μειοψηφία, η οποία διατηρεί το πνεύμα της ελευθερίας της έκφρασης - είναι η Crookes κατά Newton, του Ανώτατου Δικαστηρίου του Καναδά, η οποία δημοσιεύθηκε στις 19.10.2011. Καθώς χρειάστηκε να την επικαλεστώ σε ένα ελληνικό Δικαστήριο την περασμένη εβδομάδα, μπήκα στην διαδικασία να την μεταφράσω. Επειδή έχει πολλές χρήσιμες σκέψεις για την φύση και την λειτουργία του Διαδικτύου, ανεβάζω εδώ την μετάφραση.

ANΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΑΝΑΔΑ

TΙΤΛΟΣ ΥΠΟΘΕΣΗΣ: Crookes v. Newton, 2011 SCC 47

ΗΜΕΡΟΜΗΝΙΑ: 19.10.2011 ΦΑΚΕΛΟΣ: 33412

ΜΕΤΑΞΥ ΤΩΝ:

Wayne Crookes and West Coast Title Search Ltd.

Προσφευγόντων

και

Jon Newton

Καθ' ου

- και -

Canadian Civil Liberties Association, Samuelson-Glushko

Canadian Internet Policy and Public Interest Clinic,

NetCoalition, British Columbia Civil Liberties Association,

Canadian Newspaper Association, Ad IDEM/Canadian Media

Lawyers Association, Magazines Canada, Canadian

Journalists for Free Expression, Writers’ Union of Canada,

Professional Writers Association of Canada,

PEN Canada και Canadian Publishers’ Council

Παρεμβαινόντων

Σύνθεση Δικαστηρίου: McLachlin C.J. και Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein και Cromwell JJ.

ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΑ ΑΠΟΦΑΣΗΣ: (παρ. 1 έως 45) KOINH MEIOΨΗΦΟΥΣΑ ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΑ: (παρ. 46 έως 53) ΜΕΙΟΨΗΦΟΥΣΑ ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΑ ΩΣ ΠΡΟΣ ΤΟ ΑΠΟΤΕΛΕΣΜΑ: (παρ. 54 έως 130)

Abella J. (Binnie, LeBel, Charron, Rothstein και Cromwell JJ. Με μειοψηφία) McLachlin C.J. και Fish J. Deschamps J.

ΣΗΜΕΙΩΣΗ: Το παρόν έγγραφο θα υποβληθεί σε επιμέλεια κειμένου πριν την δημοσίευσή του

στην Canada Supreme Court Reports.

CROOKES κατά NEWTON

Wayne Crookes και West Coast Title Search Ltd. Προσφεύγοντες

κατά

Jon Newton Καθ' ου η προσφυγή

και

Canadian Civil Liberties Association, Samuelson-Glushko

Canadian Internet Policy and Public Interest Clinic,

NetCoalition, British Columbia Civil Liberties Association,

Canadian Newspaper Association, Ad IDEM/Canadian Media

Lawyers Association, Magazines Canada, Canadian

Journalists for Free Expression, Writers’ Union of Canada,

Professional Writers Association of Canada,

PEN Canada and Canadian Publishers’ Council Παρεμβαίνοντες

Παραπεμπόμενη ως: Crookes v. Newton

2011 SCC 47

Φάκελος αρ. : 33412.

7 ΔΕΚΕΜΒΡΙΟΥ 2010

19 ΟΚΤΩΒΡΙΟ 2011

Παρόντες: McLachlin C.J. και Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein και Cromwell JJ.

ΕΠΙ ΤΗΣ ΠΡΟΣΦΥΓΗΣ, ΚΑΤΟΠΙΝ ΑΠΟΦΑΣΗΣ ΤΟΥ ΕΦΕΤΕΙΟΥ ΤΗΣ ΒΡΕΤΑΝΙΚΗΣ COLUMBIA

Αδικοπραξία — Συκοφαντική δυσφήμηση και εξύβριση — Δημοσίευση — Διαδίκτυο — Εναγόμενος που τοποθετούσε υπερσυνδέσμους σε φερόμενα ως δυσφημηστικά άρθρα — εάν συνιστά δημοσίευση η ίδια η τοποθέτηση υπερσυνδέσμων

Ο Ν. κατέχει και λειτουργεί έναν διαδικτυακό τόπο στην Βρετανική Κολομβία, ο οποίος περιέχει σχολιασμό για διάφορα θέματα, συμπεριλαμβανομένης της ελευθερίας του λόγου και του Διαδικτύου. Σε ένα από τα άρθρα που δημοσίευσε σε αυτό περιέχονταν βαθείς υπερσύνδεσμοι (deep links) σε άλλες ιστοσελίδες, οι οποίες περιείχαν πληροφορίες για τον C. Ο C. μήνυσε τον Ν. λόγω του ότι δύο υπερσύνδεσμοι οδηγούσαν σε δυσφημηστικό υλικό και ότι με τη χρήση αυτών των υπερσυνδέσμων, ο Ν. δημοσίευσε δυσφημηστικές πληροφορίες. Κατά τη δίκη, ο πρωτοβάθμιος δικαστής έκρινε ότι η ίδια η τοποθέτηση ενός υπερσυνδέσμου σε έναν διαδικτυακό τόπο δεν αποδεικνύει ότι όντως κάποιος χρησιμοποίησε τον υπερσύνδεσμο για να δει το επιμαχο κείμενο. Ο δικαστής συμφώνησε ότι οι υπερσύνδεσμοι είναι αντίστοιχοι με τις υποσημειώσεις, καθώς απλώς αναφέρονται σε άλλες πηγές, χωρίς να τις επαναλαμβάνουν. Αφού δεν υπήρξε επανάληψη, δεν υπήρξε και δημοσίευση. Περαιτέρω, ελλείψη απόδειξης ότι κάποιος, εκτός του C., χρησιμοποίησε όντως τους συνδέσμους για να διαβάσει τα κείμενα, δεν μπορεί να κριθεί ότι υπήρξε δημοσίευση. Η πλειοψηφία του Εφετείου επικύρωσε την απόφαση, κρίνοντας ότι ενώ κάποιες λέξεις ενός άρθρου που υπάρχουν στον υπερσύνδεσμο μπορεί να θεωρηθούν ως ενθάρρυνση ή πρόσκληση για να επισκεφθεί κάποιος την επίμαχη ιστοσελίδα, στην συγκεκριμένη υπόθεση δεν υπήρχε τέτοια ενθάρρυνση. Επιπρόσθετα, ο αριθμός των “επισκέψεων” στο ίδιο το άρθρο είναι ανεπαρκές στοιχείο ως προς το ποιος διάβασε το δυσφημηστικό κείμενο. Ο μειοψηφών δικαστής έκρινε ότι υπήρχε δημοσίευση. Το γεγονός ότι ο διαδικτυακός τόπος του N. είχε 1.788 επισκέψεις καθιστούσε απίθανο να μην έχει χτυπηθεί ο συγκεκριμένος υπερσύνδεσμος και να μην έχει αναγνωσθεί το συγκεκριμένο άρθρο. Περαιτέρω, το πλαίσιο του άρθρου προέτρεπε και καλούσε τους αναγνώστες να κάνουν κλικ στους συνδέσμους.

Έκρινε ότι: Η προσφυγή πρέπει να απορριφθεί.

Δικαστές Binnie, LeBel, Abella, Charron, Rothstein και Cromwell : Για να αποδείξει ο ενάγων ότι υπάρχει δημοσίευση, θα πρέπει να τεκμηριώσει ότι ο εναγόμενος έχει μεταδόσει έναν δυσφημηστικό μήνυμα σε κάποιον τρίτο, ο οποίος έχει λάβει αυτό το μήνυμα. Παραδοσιακά, ο τρόπος με τον οποίο ο εναγόμενος επικοινωνεί με το τρίτο μέρος είναι αδιάφορος. Εφαρμόζοντας αυτόν τον παραδοσιακό κανόνα στους υπερσυνδέσμους, όμως, θα δημιουργούσαμε κατ' αποτέλεσμα ένα τεκμήριο ευθύνης για καθέναν που τοποθετεί υπερσυνδέσμους. Αυτό θα περιόριζε σοβαρά την ροή των πληροφοριών στο Διαδίκτυο και, κατ' αποτέλεσμα, την ελευθερία της έκφρασης.

Οι υπερσύνδεσμοι είναι, στην ουσία, παραπομπές, οι οποίες είναι θεμελιωδώς διαφορετικές από άλλες πράξεις “δημοσίευσης”. Οι υπερσύνδεσμοι και οι παραπομπές ανταποκρίνονται σε κάτι το οποίο υπάρχει, αλλά χωρίς να μεταδίδουν οι ίδιοι το περιεχόμενό του. Και στις δύο περιπτώσεις απαιτείται κάποια δράση από το τρίτο μέρος, προτού αυτό αποκτήσει πρόσβαση στο περιεχόμενο. Το γεγονός ότι η πρόσβαση στο περιεχόμενο είναι μακράν ευχερέστερη με τους υπερσυνδέσμους παρά με τις υποσημειώσεις δεν μεταβάλλει την πραγματικότητα, ότι ο ίδιος ο υπερσύνδεσμος είναι ουδέτερος ως σημαινόμενο. Περαιτέρω, η εισάγωγή υπερσυνδέσμου σε ένα κείμενο δεν δίνει στον συγγραφέα τον έλεγχο επί του περιεχομένου στο παραπεμπόμενο άρθρο προς το οποίο έχει παραπέμψει.

Ένας υπερσύνδεσμος, από μόνος του, ουδέποτε θα πρέπει να θεωρηθεί “δημοσίευση” του περιεχομένου στο οποίο αναφέρεται. Όταν ένα πρόσωπο ακολουθεί έναν υπερσύνδεσμο προς μια δευτερεύουσα πηγή που περιέχει δυσφημιστικές λέξεις, ο δημιουργός ή ο δημοσιεύσας το δυσφημηστικό κείμενο στο παράγωγο υλικό είναι το υπεύθυνο πρόσωπο. Μόνο όταν ένας υπερσύνδεσμος περιέχει πληροφορία από το συνδεδεμένο υλικό κατά τρόπο που όντως επαναλαμβάνει το δυσφημηστικό περιεχόμενο, θα μπορούσε να θεωρηθεί “δημοσίευση” από τον τοποθετήσαντα τον υπερσύνδεσμο.

Εδώ, τίποτα στην ίδια την σελίδα του Ν. φέρεται ως δυσφημιστικό. Αφού η ίδια η χρήση υπερσυνδέσμου δεν αποτελεί δημοσίευση, ακόμη κι αν ένας υπερσύνδεσμος ενεργοποιηθεί και αποκτηθεί πρόσβαση στο περιεχόμενο, ο Ν. δεν δημοσίευσε το δυσφημηστικό περιεχόμενο και η αγωγή του C. πρέπει να απορριφθεί.

Δικαστές McLachlin και Fish : Συμφωνούμε ουσιαστικά με την αιτιολογία της πλειοψηφίας. Ωστόσο, ένας υπερσύνδεσμος μπορεί να αποτελέσει δημοσίευση, εάν, εντασσόμενος σε ένα πλαίσιο, το κείμενο στο οποίο παραπέμπει ο υπερσύνδεσμος συνιστά αποδοχή ή υποστήριξη του συγκεκριμένου περιεχομένου στο οποίο παραπέμπει. Μια γενικότερη αναφορά σε έναν διαδικτυακό τόπο δεν αρκεί για να θεωρηθεί δημοσίευση.

Δικαστής Deschamps : Η εξαίρεση των υπερσυνδέσμων από το πεδίο εφαρμογής του κανόνα περί δημοσιεύσεων δεν είναι μια επαρκής λύση για τα νέα ζητήματα που εγείρονται στο Διαδίκτυο. Αυτή η λευκή εξαίρεση υπερτονίζει την διαφορά των παραπομπών από άλλες πράξεις δημοσίευσης και ταξινομεί αδιακρίτως όλες τις παραπομπές, από τις υποσημειώσεις έως και τους υπερσυνδέσμους, κατά τον ίδιο τρόπο, παραβλέποντας το γεγονός ότι οι παραπομπές έχουν μεγάλες διαφοροποιήσεις ως προς το πώς καθιστούν προσιτές σε τρίτα πρόσωπα τις δυσφημηστικές πληροφορίες και, συνακόλουθα, ως προς την προσβολή προσωπικότητας που μπορεί να προκαλέσουν.

Στο κοινοδίκαιο της δυσφήμησης, η δημοσίευση έχει δύο συστατικά: (1) πράξη που καθιστά τη δυσφημηστική πληροφορία διαθέσιμη σε ένα τρίτο μέρος σε κατανοητή μορφή και (2) την λήψη της πληροφορίας από το τρίτο μέρος σε μορφή που είναι κατανοητή.

Στο πλαίσιο των υπερσυνδέσμων του Διαδικτύου, μια απλή αναφορά χωρίς απόδειξη ότι κάποιος όντως είδε και κατάλαβε τη δυσφημηστική πληροφορία που απευθύνεται σε τρίτα μέρη, δεν αποτελεί δημοσίευση αυτού του περιεχομένου. Προκειμένου να ικανοποιηθούν οι προϋποθέσεις του πρώτου συστατικού της δημοσίευσης, ο ενάγων πρέπει να αποδείξει, κατ' εκτίμηση ή πιθανότητα, ότι ο τοποθετών τον υπερσύνδεσμο κατέστησε σκόπιμα προσβάσιμο σε έναν τρίτο μια δυσφημηστική πληροφορία σε κατανοητή μορφή. Η πράξη είναι σκόπιμη εάν ο εναγόμενος έπραξε κάτι περισσότερο από τον απλό παθητικό εκτελεστικό ρόλο της διάθεσης της πληροφορίας. Κατά την έρευνα του εάν είναι άμεσα διαθέσιμη η πληροφορία που έχει τοποθετηθεί υπό υπερσύνδεσμο, το Δικαστήριο θα πρέπει να λάβει υπόψη μια σειρά παραγόντων, συμπεριλαμβανομένου του κατά πόσον ο υπερσύνδεσμος ενεργοποιείται από τον χρήστη ή είναι αυτόματος, εάν είναι επιφανειακός ή βαθύς υπερσύνδεσμος και εάν η παραπεμπόμενη πληροφορία είναι διαθέσιμη στο γενικό κοινό (ή αν αντίθετα είναι περιορισμένης πρόσβασης). Κάθε θέμα που αφορά την ευκολία με την οποία η παραπεμπόμενη πληροφορία είναι προσβάσιμη, σχετίζεται με την δικαστική εξέταση.

Για να γίνει δεκτή μια αγωγή δυσφήμησης, ο ενάγων πρέπει επίσης να αποδείξει τις προϋποθέσεις του δεύτερου συστατικού της δημοσίευσης, κατ΄ εκτίμηση ή πιθανολόγηση, δηλαδή ότι ένας τρίτος έλαβε και κατάλαβε την δυσφημηστική πληροφορία. Αυτή η προϋπόθεση συντρέχει είτε με την προσκόμιση άμεσης απόδειξης είτε ζητώντας από το δικαστήριο να καταλήξει στο συμπέρασμα βασιζόμενο, κυρίως, το εάν ο σύνδεσμος λειτουργούσε κατόπιν ενεργοποίησης ή ήταν αυτόματος, εάν ήταν ένας επιφανειακός ή βαθύς υπερσύνδεσμος, εάν η σελίδα περιείχε πάνω από έναν σύνδεσμο και, εάν ναι, ποια ήταν η τοπική σχέση του επίμαχου υπερσυνδέσμου σε σχέση με τους άλλους, το πλαίσιο στο οποίο παρουσιάστηκε ο υπερσύνδεσμος ενώπιον των χρηστών, ο αριθμός των hits στην σελίδα που περιέχει τον υπερσύνδεσμο και ο αριθμός των hits στην σελίδα που περιέχει την παραπεμπόμενη πληροφορία (τόσο πριν όσο και μετά από την δημοσίευση της ιστοσελίδας που φέρει τον υπερσύνδεσμο), εάν η πρόσβαση στους επίμαχους διαδικτυακούς τόπους ήταν γενική και ή περιορισμένη, εάν έχουν γίνει αλλαγές στην παραπεμπόμενη πληροφορία και, εάν ναι, πως ανταποκρίνονται στον αριθμό των hits στην ιστοσελίδα που περιέχει την πληροφορία, αποδείξεις όσον αφορά την χρήση των χρηστών του Διαδικτύου. Εάν ο ενάγων αποδείξει την prima facie ευθύνη για δυσφήμηση, ο εναγόμενος μπορεί να ασκήσει κάθε διαθέσιμη ένσταση.

Εδώ, ο Ν. ενέργησε περισσότερο στο πλαίσιο της “απλής μετάδοσης” και καθιστώντας προσβάσιμη την παραπεμπόμενη πληροφορία. Η πράξη του ήταν σκόπιμη. Ωστόσο, λαμβάνοντας υπόψη το σύνολο των περιστάσεων, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι ο πρώτος, επιφανειακός υπερσύνδεσμος, κατέστησε άμεσα προσβάσιμο το δυσφημηστικό υλικό. Τα διάφορα άρθρα δεν ήταν τοποθετημένα στην αρχική σελίδα του διαδικτυακού τόπου του Ν. και είχαν διαφορετικές διευθύνσεις. Το γεγονός ότι ο χρήστης έπρεπε να προβεί σε περαιτέρω ενέργειες προκειμένου να βρει το δυσφημηστικό υλικό συνιστούσε ένα εύλογο εμπόδιο στην λήψη της παραπεμπόμενης πληροφορίας από το τρίτο μέρος. Ωστόσο, ο δεύτερος, βαθύς υπερσύνδεσμος καθιστούσε το περιεχόμενο άμεσα προσβάσιμο. Το μόνο που έπρεπε να κάνει ο αναγνώστης για να διαβάσει του άρθρο ήταν να κάνει κλικ στον σύνδεσμο, γεγονός που δεν συνιστά εμπόδιο στην διαθεσιμότητα του υλικού. Έτσι, ο C. Ακολούθησε τις προϋποθέσεις του πρώτου στοιχείου της δημοσίευσης, κατ΄ εκτίμηση, όσον αφορούσε το συγκεκριμένο σύνδεσμο. Ωστόσο, η φύση του άρθρου του Ν. , ο τρόπος με τον οποίο οι διάφοροι σύνδεσμοι παρουσιάζονταν και ο αριθμός των hits στο άρθρο δεν υποστηρίζουν το συμπέρασμα ότι η φερόμενη δυσφημηστική πληροφορία είχε τεθεί υπόψη ενός τρίτου προσώπου. Η αγωγή για δυσφήμηση όσον αφορά τους επίμαχους υπερσυνδέσμους πρέπει γι' αυτό να απορριφθεί.

Παραπεμπόμενες υποθέσεις

Από τη δικαστή Abella .

Εφαρμοζόμενες: McNichol v. Grandy, [1931] S.C.R. 696. Αποδεκτές: Carter v. B.C. Federation of Foster Parents Assn., 2005 BCCA 398, 42 B.C.L.R. (4th) 1. Αναφερόμενες: Grant v. Torstar Corp., 2009 SCC 61, [2009] 3 S.C.R. 640. Gaskin v. Retail Credit Co., [1965] S.C.R. 297. Stanley v. Shaw, 2006 BCCA 467, 231 B.C.A.C. 186. Hiltz and Seamone Co. v. Nova Scotia (Attorney General) (1997), 164 N.S.R. (2d) 161, aff’d in part (1999), 173 N.S.R. (2d) 341. “Truth” (N.Z.) Ltd. v. Holloway, [1960] 1 W.L.R. 997. Lambert v. Thomson, [1937] O.R. 341. Pullman v. Walter Hill & Co., [1891] 1 Q.B. 524. R. v. Clerk (1728), 1 Barn. K.B. 304, 94 E.R. 207. Hird v. Wood (1894), 38 S.J. 234. Buchanan v. Jennings, [2004] UKPC 36, [2005] 1 A.C. 115. Polson v. Davis, 635 F.Supp. 1130 (1986), aff’d 895 F.2d 705 (1990). Crain v. Lightner, 364 S.E.2d 778 (1987). Spike v. Golding (1895), 27 N.S.R. 370. Society of Composers, Authors and Music Publishers of Canada v. Canadian Assn. of Internet Providers, 2004 SCC 45, [2004] 2 S.C.R. 427. Vizetelly v. Mudie’s Select Library Ltd., [1900] 2 Q.B. 170. Sun Life Assurance Co. of Canada v. W. H. Smith & Son Ltd., [1933] All E.R. Rep. 432. Bunt v. Tilley, [2006] EWHC 407, [2006] 3 All E.R. 336. Metropolitan International Schools Ltd. v. Designtechnica Corp., [2009] EWHC 1765. Klein v. Biben, 296 N.Y. 638 (1946). MacFadden v. Anthony, 117 N.Y.S.2d 520 (1952). Zeran v. America Online Inc., 129 F.3d 327 (1997);Barrett v. Rosenthal, 40 Cal.4th 33 (2006). Fair Housing Council of San Fernando Valley v. Roommates.Com LLC, 521 F.3d 1157 (2008). Dell Computer Corp. v. Union des consommateurs, 2007 SCC 34, [2007] 2 S.C.R. 801. Hill v. Church of Scientology of Toronto, [1995] 2 S.C.R. 1130. WIC Radio Ltd. v. Simpson, 2008 SCC 40, [2008] 2 S.C.R. 420. Reno v. American Civil Liberties Union, 521 U.S. 844 (1997). Barrick Gold Corp. v. Lopehandia (2004), 71 O.R. (3d) 416. Botiuk v. Toronto Free Press Publications Ltd., [1995] 3 S.C.R. 3. Knupffer v. London Express Newspaper, Ltd., [1944] A.C. 116. Butler v. Southam Inc., 2001 NSCA 121, 197 N.S.R. (2d) 97. Bou Malhab v. Diffusion Métromédia CMR inc., 2011 SCC 9, [2011] 1 S.C.R. 214.

Aπό τους δικαστές McLachlin και Fish .

Αναφερόμενη : Hill v. Church of Scientology of Toronto, [1995] 2 S.C.R. 1130.

Από τον δικαστή Deschamps .

Εφαρμοζόμενη : McNichol v. Grandy, [1931] S.C.R. 696. Αναφερόμενες: WIC Radio Ltd. v. Simpson, 2008 SCC 40, [2008] 2 S.C.R. 420. Grant v. Torstar Corp., 2009 SCC 61, [2009] 3 S.C.R. 640. Gaskin v. Retail Credit Co., [1965] S.C.R. 297.Hill v. Church of Scientology of Toronto, [1995] 2 S.C.R. 1130. Society of Composers, Authors and Music Publishers of Canada v. Canadian Assn. of Internet Providers, 2004 SCC 45, [2004] 2 S.C.R. 427. Gambrill v. Schooley, 93 Md. 48 (1901). Dell Computer Corp. v. Union des consommateurs, 2007 SCC 34, [2007] 2 S.C.R. 801. Carter v. B.C. Federation of Foster Parents Assn., 2005 BCCA 398, 42 B.C.L.R. (4th) 1. MacFadden v. Anthony, 117 N.Y.S.2d 520 (1952). Klein v. Biben, 296 N.Y. 638 (1946). Lambert v. Thomson, [1937] O.R. 341. Botiuk v. Toronto Free Press Publications Ltd., [1995] 3 S.C.R. 3. Day v. Bream (1837), 2 M. & R. 54, 174 E.R. 212. R. v. Clerk (1728), 1 Barn. K.B. 304, 94 E.R. 207. Godfrey v. Demon Internet Ltd., [1999] 4 All. E.R. 342. Dow Jones & Co. v. Gutnick, [2002] HCA 56, [2002] 210 C.L.R. 575. Stanley v. Shaw, 2006 BCCA 467, 231 B.C.A.C. 186. Smith v. Matsqui (Dist.) (1986), 4 B.C.L.R. (2d) 342. Wilson v. Meyer, 126 P.3d 276 (2005). Pond v. General Electric Co., 256 F.2d. 824 (1958). Scott v. Hull, 259 N.E.2d. 160 (1970). Byrne v. Deane, [1937] K.B. 818. Hellar v. Bianco, 244 P.2d 757 (1952). Tacket v. General Motors Corp., 836 F.2d. 1042 (1987). Urbanchich v. Drummoyne Municipal Council (1991), Aust. Torts Rep. 81-127. Frawley v. State of New South Wales, [2007] NSWSC 1379. Underhill v. Corser, [2010] EWHC 1195. Bunt v. Tilley, [2006] EWHC 407, [2006] 3 All E.R. 336. Metropolitan International Schools Ltd. v. Designtechnica Corp., [2009] EWHC 1765. Zeran v. America Online Inc., 129 F.3d 327 (1997). Barrett v. Rosenthal, 40 Cal.4th 33 (2006). Fair Housing Council of San Fernando Valley v. Roommates.Com LLC, 521 F.3d 1157 (2008). Islam Expo Ltd. v. The Spectator (1828) Ltd., [2010] EWHC 2011. Jameel v. Wall Street Journal Europe SPRL, [2006] UKHL 44, [2007] 1 A.C. 359.

Παραπεμπόμενοι νόμοι και κανονισμοί

Καναδικός Χάρτης Δικαιωμάτων κι Ελευθεριών.

Αστικός Κώδικας του Κεμπέκ, 1991, c. 64.

Νόμος αξιοπρέπειας τηλεπικοινωνιών , 47 U.S.C. § 230 (1996).

Νόμος δυσφήμησης κι εξύβρισης, R.S.B.C. 1996, c. 263, s. 2.

Κανονισμοί Ανώτατου Δικαστηρίου, B.C. Reg. 221/90, r. 18A.

Παραπεμπόμενοι συγγραφείς

Balkin, Jack M., “The Future of Free Expression in a Digital Age” (2009), 36 Pepp. L. Rev. 427.

Baynham, Bryan G., and Daniel J. Reid. “The Modern-Day Soapbox: Defamation in the Age of the Internet”, in Defamation Law: Materials prepared for the Continuing Legal Education seminar, Defamation law 2010. Vancouver: Continuing Legal Education Society of British Columbia, 2010.

Boivin, Denis W. “Accommodating Freedom of Expression and Reputation in the Common Law of Defamation” (1996-1997), 22 Queen’s L.J. 229.

Brown, Raymond E. The Law of Defamation in Canada, vol. 2, 2nd ed. Scarborough, Ont.: Carswell, 1994 (loose-leaf updated 2011, release 1).

Collins, Matthew. The Law of Defamation and the Internet, 3rd ed. New York: Oxford University Press, 2010.

Dalal, Anjali. “Protecting Hyperlinks and Preserving First Amendment Values on the Internet” (2011), 13 U. Pa. Const. L. 1017.

Danay, Robert. “The Medium is not the Message: Reconciling Reputation and Free Expression in Cases of Internet Defamation” (2010), 56 McGill L.J. 1.

Gatley on Libel and Slander, 11th ed. by Patrick Milmo and W. V. H. Rogers. London: Sweet & Maxwell, 2008.

Iacobucci, Frank. “Recent Developments Concerning Freedom of Speech and Privacy in the Context of Global Communications Technology” (1999), 48 U.N.B.L.J. 189.

Klar, Lewis N. Tort Law, 4th ed. Toronto: Thomson/Carswell, 2008.

Lidsky, Lyrissa Barnett. “Silencing John Dow: Defamation & Discourse in Cyberspace” (2000), 49 Duke L.J. 855.

Linden, Allen M., and Bruce Feldthusen. Canadian Tort Law, 8th ed. Markham, Ont.: LexisNexis Butterworths, 2006.

Lindsay, David. Liability for the Publication of Defamatory Material via the Internet, Research Paper No. 10. Melbourne: University of Melbourne, Centre for Media, Communications and Information Technology Law, 2000.

Osborne, Philip H. The Law of Torts, 4th ed. Toronto: Irwin Law, 2011.

Ross, June. “The Common Law of Defamation Fails to Enter the Age of the Charter” (1996), 35 Alta. L. Rev. 117.

Sableman, Mark. “Link Law Revisited: Internet Linking Law at Five Years” (2001), 16 Berkeley Tech. L.J. 1273.

Streeter, Jeremy. “The ‘Deception Exception’: A New Approach to Section 2(b) Values and Its Impact on Defamation Law” (2003), 61 U.T. Fac. L. Rev. 79.

ΠΡΟΣΦΥΓΗ εναντίον απόφασης του Εφετείου της Βρετανικής Κολομβίας(δικαστές Prowse, Saunders και Bauman ), 2009 BCCA 392, 96 B.C.L.R. (4th) 315, 311 D.L.R. (4th) 647, 276 B.C.A.C. 105, 468 W.A.C. 105, 69 C.C.L.T. (3d) 66, [2010] 2 W.W.R. 271, [2009] B.C.J. No. 1832 (QL), 2009 CarswellBC 2401, επικυρούσας απόφαση του δικαστή Kelleher, 2008 BCSC 1424, 88 B.C.L.R. (4th) 395, 61 C.C.L.T. (3d) 148, [2009] 1 W.W.R. 482, [2008] B.C.J. No. 2012 (QL), 2008 CarswellBC 2237. Απορρίπτει προσφυγή.

Donald J. Jordan, Q.C., και Robert A. Kasting, για τους προσφεύγοντες.

Daniel W. Burnett και Harvey S. Delaney, για τους καθ΄ων η προσφυγή

Wendy Matheson, Andrew Bernstein και Molly Reynolds, για την παρεμβαίνουσα Canadian Civil Liberties Association.

Richard G. Dearden και Wendy J. Wagner, για την παρεμβαίνουσα Samuelson-Glushko Canadian Internet Policy and Public Interest Clinic.

William C. McDowell, Marguerite F. Ethier, Naomi D. Loewith και Colin S. Baxter, για την παρεμβαίνουσα NetCoalition.

Roy W. Millen, Paul Schabas και Jon Goheen, για την παρεμβαίνουσα British Columbia Civil Liberties Association.

Robert S. Anderson, Q.C., και Ludmila B. Herbst, για τις παρεμβαίνουσες Canadian Newspaper Association, Ad IDEM/Canadian Media Lawyers Association, Magazines Canada, Canadian Journalists for Free Expression, the Writers’ Union of Canada, the Professional Writers Association of Canada, PEN Canada και Canadian Publishers’ Council.

Η απόφαση των δικαστών Binnie, LeBel, Abella, Charron, Rothstein και Cromwell . εκδίδεται από την δικαστή

ABELLA —

[1] Για να γίνει δεκτή μιας αγωγή για δυσφήμηση, ο ενάγων πρέπει να αποδείξει, με πιθανολόγηση, ότι το δυσφημηστικό κείμενο έχει δημοσιευθεί, δηλαδή ότι έχει “ανακοινωθεί σε τουλάχιστον ένα πρόσωπο, πέραν του ενάγοντος” (Grant v. Torstar Corp., 2009 SCC 61, [2009] 3 S.C.R. 640, παρ. 28).

[2] Υπερσύνδεσμος είναι ένα εργαλείο που χρησιμοποιείται συχνά σε άρθρα στο Διαδίκτυο, κατά τον οποίο μια λέξη ή μια φράση έχει επισημανθεί, συνήθως με υπογράμμιση, ως μια πύλη σε πρόσθετη, σχετική πληροφορία. Κάνοντας κλικ σε αυτόν, ο υπερσύνδεσμος συνδέει τον αναγνώστη με αυτήν την πληροφορία.

[3] Το νομικό θέμα αυτής της προσφυγής είναι το κατά πόσον οι υπερσύνδεσμοι που παραπέμπουν σε φερόμενο ως δυσφημηστικό υλικό μπορούν να θεωρηθούν “δημοσίευση” αυτού του υλικού.

I. Ιστορικό

[4] Ο Wayne Crookes είναι ο πρόεδρος και μόνος μέτοχος της West Coast Title Search Ltd. Έχει ασκήσει μια σειρά αγωγών εναντίον αυτών που ισχυρίζεται ότι είναι υπεύθυνοι για φερόμενα δυσφημηστικά άρθρα που δημοσιεύθηκαν σε έναν αριθμό διαδικτυακών τόπων, ισχυριζόμενος ότι αυτά τα άρθρα αποτελούσαν μια “εκστρατεία δυσφήμησης” εναντίον του κι εναντίον άλλων μελών του Κόμματος Πρασίνων του Καναδά.

[5] Ο Jon Newton κατέχει και διαχειρίζεται έναν διαδικτυακό τόπο στην Βρετανική Κολομβία, ο οποίος περιέχει σχολιασμό για διάφορα θέματα, μεταξύ των οποίων η ελευθερία του λόγου και το Διαδίκτυο. Ένα από αυτά τα άρθρα είχε τίτλο “Ελευθερία λόγου στον καναδά”. Το άρθρο περιείχε υπερσυνδέσμους σε άλλους διαδικτυακούς τόπους, στους οποίους περιέχονταν πληροφορίες για τον κ. Crookes.

[6] Ο κ. Crookes ενήγαγε τον κ. Newton για δύο υπερσυνδέσμους που τοποθέτησε προς δυσφημηστικό υλικό και λόγω του ότι η χρήση αυτών των υπερσυνδέσμων συνιστούσε δημοσίευση αυτών των πληροφοριών από τον κ. Newton. Ο ένας ήταν ένας “επιφανειακός” υπερσύνδεσμος, ο οποίος οδηγεί τον αναγνώστη σε μια ιστοσελίδα στην οποία αναρτώνται άρθρα και ο άλλος ήταν ένας “βαθύς” υπερσύνδεσμος, ο οποίος οδηγεί τον αναγνώστη κατευθείαν σε ένα άρθρο (Matthew Collins, The Law of Defamation and the Internet (3η εκδ. 2010), παρ. 2.43). Ο αναγνώστης έπρεπε να κάνει κλικ στους υπερσυνδέσμους για να οδηγηθεί στο περιεχόμενο.

[7] Οι δύο υπερσύνδεσμοι, οι οποίοι ήταν υπογραμμισμένοι, βρίσκονταν στο ακόλουθο απόσπασμα από το δημοσίευμα του κ. Newton:

Mετά τις τελευταίες εξελίξεις, ... μόλις συναντήθηκα με τον Michael Pilling, διαχειριστή της OpenPolitics.ca. Έχοντας έδρα στο Τορόντο, έχει επίσης μηνυθεί για δυσφήμηση. Αυτή τη φορά, από τον πολιτικό Wayne Crookes.

Αποφασίσαμε να εκθέσουμε μερικές πηγές για να επιστήσουμε την προσοχή του άθλιου Καναδικού κράτους στους αρχαίους και υπέργηρους νόμους για την δυσφήμηση και αύριο το p2pnet θα έχει ένα κείμενο από τον Mike [Pilling] για τα βάσανά του. Εκείνος κι εγώ θα εκδόσουμε ένα κοινό δελτίο τύπου στο κοντινό μέλλον . [A.R., σελ. 125]

[8] Η OpenPolitics.ca είχε παραπεμφθεί με σύνδεσμο προς τον ιστότοπο , όπου ήταν δημοσιευμένα δέκα άρθρα. Τρία από αυτά τα άρθρα κατά τον κ. Crookes ήταν δυσφημηστικά. Ο Wayne Crookes είχε παρεπεμφθεί με σύνδεσμο προς ένα φερόμενο ως δυσφημιστικό άρθρο με τίτλο “Wayne Crookes”, το οποίο είχε δημοσιευθεί ανώνυμα στον ιστότοπο www.USGovernetics.com.

[9] Ο κ. Crookes απευθύνθηκε εγγράφως στον κ. Newton ζητώντας τον να αφαιρέσει τους δύο υπερσυνδέσμους. Επειδή δεν απάντησε, ο δικηγόρος του απευθύνθηκε εγγράφως στον κ. Newton, επαναλαμβάνοντας το αίτημα. Ο κ. Newton δεν απέσυρε τους υπερσυνδέσμους.

[10] Ο κ. Crookes ενήγαγε τον κ. Newton για δυσφήμηση στην Βρετανική Columbia. Δεν ισχυρίστηκε ότι υπήρχε δυσφήμηση στην ίδια την ιστοσελίδα του κ. Newton, αλλά ισχυρίστηκε ότι τοποθετώντας υπερσυνδέσμους στο δυσφημηστικό άρθρο ή αρνούμενος να αφαιρέσει τους συνδέσμους όταν ενημερώθηκε για τον δυσφημηστικό χαρακτήρα τους, ο κ. Newton ο ίδιος έγινε “εκδότης” αυτών των άρθρων. Μέχρι τότε, το άρθρο του κ. Newton είχε 1.788 επισκέψεις. Δεν υπάρχει πληροφορία για το κατά πόσον ή πόσες φορές οι ίδιοι οι υπερσύνδεσμοι είχαν ενεργοποιηθεί.

[11] Στην δίκη (2008 BCSC 1424, 88 B.C.L.R. (4th) 395), ο δικαστής Kelleher έκρινε ότι η ίδια η τοποθέτηση υπερσυνδέσμου σε έναν ιστότοπο δεν συνιστά τεκμήριο ότι κάποιος όντως χρησιμοποίησε τον υπερσύνδεσμο για να αποκτήσει πρόσβαση στις επίμαχες λέξεις. Συμφώνησε με τις προτάσεις του κ. Newton ότι οι υπερσύνδεσμοι είναι ανάλογοι με τις υποσημειώσεις, καθώς αναφέρονται απλώς σε μια άλλη πηγή, χωρίς να την επαναλαμβάνουν. Αφού δεν υπήρχε επανάληψη, δεν υπήρχε δημοσίευση. Και ελλείψει απόδειξης ότι κάποιος άλλος, πέρα του κ. Crookes, χρησιμοποίησε τους συνδέσμους και διάβασε τα κείμενα στα οποία παρέπεμπαν, δεν μπορούσε να υπάρξει κρίσει περί δημοσίευσης.

[12] Στο Εφετείο, η δικαστής Saunders, με την οποία διαφώνησε ο δικαστής Bauman, έκρινε ότι η έφεση έπρεπε να απορριφθεί (2009 BCCA 392, 96 B.C.L.R. (4th) 315). Συμφωνώντας με τον πρωτοβάθμιο δικαστή, έκρινε ότι οι παραπομπές σε ένα άρθρο που περιέχει δυσφημηστικά σχόλια χωρίς επανάληψη των ίδιων των σχολίων είναι ανάλογες με μια υποσημείωση ή με μια ετικέτα σε μια βιβλιοθήκη και δεν μπορούσε να θεωρηθεί ότι συνιστούσαν δημοσίευση της δυσφήμησης. Ενώ κάποιες λέξεις σε ένα άρθρο μπορούσαν να καταστήσουν έναν υπερσύνδεσμο ως “ενθάρρυνση ή πρόσκληση” για την θέαση της επίμαχης σελίδας, η διαστής δεν είδε τέτοια ενθάρρυνση ή πρόσκληση σε αυτή την υπόθεση. Απέρριψε επίσης το ότι τα “hits” στο ίδιο το άρθρο αποτελούσαν επαρκή βάση για να εξαχθεί το συμπέρασμα ότι ένα τρίτο πρόσωπο είχε διαβάσει τις δυσφημιστικές λέξεις (παρ. 89 και 92).

[13] Η δικαστής Prowse J.A. αιτιολόγησε την αποκλίνουσα θέση της. Ενώ συμφωνούσε ότι το ίδιο το γεγονός της τοποθέτησης υπερσυνδέσμων στις επίμαχες σελίδες δεν καθιστούσε τον κ. Newton εκδότη του υλικού που βρέθηκε στις παραπεμπόμενες ιστοσελίδες, δεν αποδέχθηκε την “αναλογία με τις υποσημειώσεις”, ως άσχετη με το ζήτημα της δημοσίευσης (παρ. 60). Κατά τη γνώμη της, το γεγονός ότι η ιστοσελίδα του κ. Newton είχε 1.788 θεάσεις καθιστούσε “απίθανο” να μην είχε ενεργοποιήσει κανείς τους υπερσυνδέσμους και να μην είχε διαβάσει τα παραπεμπόμενα άρθρα (παρ. 70). Επιπλέον, το πλαίσιο του άρθρου του κ. Newton υποδεικνύει ότι οι αναγνώστες πράγματι ενθαρρύνονταν ή καλούνταν να κάνουν κλικ στους συνδέσμους. Κατά την γνώμη της, είχε πραγματοποιηθεί δημοσίευση.

[14] Στην Βρετανική Κολομβία, σύμφωνα με το Νόμο για την Δυσφήμηση και την Εξύβριση , R.S.B.C. 1996, c. 263, η δημοσίευση θεωρείται ότι επήλθε υπό συγκεκριμένες περιστάσεις. Ωστόσο, δεν υπάρχει τεκμήριο σχετικά με υλικό που δημοσιεύθηκε στο Διαδίκτυο. Παρ' όλ' αυτά, ο κ. Crookes ισχυρίζεται ότι, όταν ένας υπερσύνδεσμος έχει εισαχθεί σε μια ιστοσελίδα, θα πρέπει να τεκμαίρεται ότι το περιεχόμενο στο οποίο παραπέμπει έχει περιέλθει εις γνώση τρίτου μέρους κι εξ αυτού ότι έχει δημοσιευθεί. Για τους λόγους με τους οποίους συμφωνώ, όχι μόνο θα απορρίψω ένα τέτοιο τεκμήριο, αλλά θα καταλήξω ότι ένας υπερσύνδεσμος από μόνος του ουδέποτε μπορεί να θεωρηθεί “δημοσίευση” του περιεχομένου στο οποίο παραπέμπει.

[15] Ο κ. Crookes επίσης διαμαρτύρεται ότι το Εφετείο του επέβαλε ένα δυσβάστακτο βάρος απόδειξης, απαιτώντας στην ουσία να αποδειχθεί ότι ένα τρίτο μέρος ενεργοποίησε τον σύνδεσμο προς το φερόμενο ως δυσφημηστικό περιεχόμενο. Αυτό, ισχυρίζεται, του αποστερεί την δυνατότητα να αχθεί στο συμπέρασμα ότι τουλάχιστον ένα πρόσωπο οδηγήθηκε από τον επίμαχο υπερσύνδεσμο προς το φερόμενο ως δυσφημηστικό περιεχόμενο και ότι το δυσφημηστικό μήνυμα είχε δημοσιευθεί. (Βλ Gaskin v. Retail Credit Co., [1965] S.C.R. 297.) Κατά τη γνώμη μου, αφού ο υπερσύνδεσμος δεν συνιστά από μόνος του δημοσίευση, δεν χρειάζεται να εξεταστεί αυτό το επιχείρημα.

II. Ανάλυση

[16] Για να αποδειχθεί ότι υπάρχει δημοσίευση της δυσφήμησης, ο ενάγων πρέπει να αποδείξει ότι ο εναγόμενος έχει διαδόσει, με κάθε τρόπο, ένα δυσφημηστικό μήνυμα σε έναν τρίτον λήπτη (McNichol v. Grandy, [1931] S.C.R. 696, στη σελ. 699). Παραδοσιακά, ο τρόπος με τον οποίο ο εναγόμενος έφερε το δυσφημηστικό περιεχόμενο εις γνώση του τρίτου μέρους, είναι αδιάφορος:

Δεν υπάρχουν περιορισμοί ως προς τον τρόπο με τον οποίο το δυσφημηστικό υλικό δημοσιεύεται. Κάθε πράξη που έχει ως αποτέλεσμα την μετάδοση της δυσφημιστικής πληροφορίας σε τρίτο πρόσωπο συνιστά δημοσίευση [οι υποσημειώσεις παραλείπονται].

(Stanley v. Shaw, 231 B.C.A.C. 186, 2006 BCCA 467, στη σελ. 5, παραπομπή στον Raymond E. Brown, The Law of Defamation in Canada (2η εκδ. (αποσπώμενα φύλλα)), στην παρ. 7.3)

Βλ. επίσης Hiltz and Seamone Co. v. Nova Scotia (Attorney General) (1997), 164 N.S.R. (2d) 161 (S.C.), παρ. 21, (1999), 173 N.S.R. (2d) 341 (C.A.). Grant, παρ. 119. “Truth” (N.Z.) Ltd. v. Holloway, [1960] 1 W.L.R. 997 (P.C.).Lambert v. Thomson, [1937] O.R. 341 (C.A.), Rowell C.J.O.Βλ. επίσης Pullman v. Walter Hill & Co., [1891] 1 Q.B. 524, σελ. 527, Lord Esher M.R.

[17] Ο κ. Crookes ισχυρίζεται ότι, υπ' αυτόν τον ορισμό, ένα πρόσωπο που εισάγει έναν υπερσύνδεσμο σε μια ιστοσελίδα έχει “δημοσιεύσει” κάθε δυσφημηστικό ισχυρισμό, στον οποίο οδηγεί ο υπερσύνδεσμος, καθόσον το πρόσωπο έχει τελέσει μια πράξη, η οποία “έχει το αποτέλεσμα της διάδοσης της δυσφημηστικής πληροφορίας” σε κάθε τρίτο πρόσωπο που κάνει κλικ στο σύνδεσμο.

[18] Αν λάβουμε υπόψη το παράδειγμα του μοναδικού εκδότη/μοναδικού συγγραφέα, το εύρος των δραστηριοτήτων που περιλαμβάνονται στην κλασική δημοσιποίηση είναι ασαφές. Στην R. v. Clerk (1728), 1 Barn. K.B. 304, 94 E.R. 207, για παράδειγμα, ο υπηρέτης του τυπογράφου κρίθηκε υπεύθυνος για τις συκοφαντίες που περιέχονταν στο δημοσίευμα, παρά το γεγονός ότι δεν ήταν εν γνώσει του περιεχομένου (σ. 207). Στην Hird v. Wood (1894), 38 S.J. 234 (C.A.), η τοποθέτηση μιας πινακίδας που περιείχε δυσφημηστικές φράσεις κρίθηκε ότι αποτελούσε απόδειξη δημοσίευσης: βλ. λ.χ., Buchanan v. Jennings, [2004] UKPC 36, [2005] 1 A.C. 115. Polson v. Davis, 635 F.Supp. 1130 (D. Kan. 1986), 895 F.2d 705 (10th Cir. 1990). Crain v. Lightner, 364 S.E.2d 778 (W. Va. 1987), σ. 785 και Spike v. Golding (1895), 27 N.S.R. 370 (C.A.). Και στην McNichol v. Grandy, ο εναγόμενος κρίθηκε υπεύθυνος, επειδή ύψωσε τη φωνή του κι έκανε δυσφημηστικές δηλώσεις που κρυφάκουσε κάποιος σε άλλο δωμάτιο.

[19] Ο κανόνας της δημοσίευσης περιλαμβάνει, επίσης, τις παρακάτω συμπεριφορές:

[Το δυσφημηστικό μήνυμα] μπορεί να μεταδοθεί άμεσα από τον εναγόμενο, είτε προφορικά, είτε σε κάποια γραπτή έντυπη μορφή ή με κάποια συμβολική τελετή, θεατρική παντομίμα, μίμηση, μπροσούρα, χειρονομία, αγγελία, επιστολή, φωτογραφία, πανό, αφίσα, ταμπέλα ή σκίτσο. Μπορεί να έχει γραφτεί σε μαυροπίνακα, να αναρτηθεί σε έναν καθρέφτη ή σε έναν τηλεγραφικό στύλο, ή να τοποθετηθεί στον τοίχο ενός κτιρίου ή στην πρόσοψη του ακινήτου του εναγομένου ή σε ένα χαρτί, να εισαχθεί σε μια βάση δεδομένων ή να είναι προσβάσιμο ή να έχει καταφορτωθεί από μια ιστοσελίδα στο διαδίκτυο. Μπορεί να εμφανίζεται σε ένα αεροπανό πίσω από ένα αεροπλάνο ή σε μια αφίσα ή σε ένα δυσφημηστικό κείμενο που έχει τεθεί σε κυκλοφορία. Ένα τρίτο πρόσωπο μπορεί να έχει πρόσβαση στο δυσφημηστικό υλικό ή το δυσφημηστικό υλικό μπορεί να έχει αφεθεί σε ένα μέρος όπου άλλοι μπορούν να το δουν ή ο εναγόμενος μπορεί να ζητήσει από άλλους να πάνε σε ένα μέρος στο οποίο είναι διαθέσιμη η δυσφημηστική πληροφορία και να τη δουν και διαβάσουν ή μπορεί να έχει τεθεί σε κυκλοφορία μετά το θάνατο του εναγομένου. Σε κάθε περίπτωση υπάρχει δημοσίευση.

(Brown, παρ. 7.3)

[20] Οι εναγόμενοι απαλλάσσονται από την ευθύνη για το εύρος, με την επίκληση της ένστασης της “αθώας μετάδοσης”, η οποία προστατεύει “όσους παίζουν έναν δευτερεύοντα ρόλο στο σύστημα διανομής, όπως τα πρακτορεία ειδήσεων, οι βιβλιοπώλες και οι βιβλιοθήκες” : Allen M. Linden και Bruce Feldthusen, Canadian Tort Law (8η εκδ. 2006), σελ. 783-84. Βλ. επίσης Society of Composers, Authors and Music Publishers of Canada v. Canadian Assn. of Internet Providers, 2004 SCC 45, [2004] 2 S.C.R. 427 (“SOCAN”), παρ. 89. Philip H. Osborne, The Law of Torts (4η εκδ. 2011), σελ. 411. Αυτοί οι “ενδιάμεσοι διανομείς” μπορούν να απαλλαγούν από την ευθύνη, αποδεικνύοντας ότι “δεν είχαν πραγματική γνώση μιας φερόμενης συκοφαντίας, δεν ήταν σε θέση να υποπτευθούν την ύπαρξη της συκοφαντίας και δεν υπέπεσαν σε αμέλεια ως προς τον εντοπισμό της συκοφαντίας (SOCAN, παρ. 89. Vizetelly v. Mudie’s Select Library Ltd., [1900] 2 Q.B. 170 (C.A.), σελ. 180. Brown, παρ. 7.12(6)(c). Κι επίσης Sun Life Assurance Co. of Canada v. W. H. Smith & Son Ltd., [1933] All E.R. Rep. 432, σελ. 434 and 436).

[21] Πρόσφατα, η εξέλιξη της νομολογίας υποδεικνύει ότι κάποιες ενέργειες είναι τόσο παθητικές που δεν θα έπρεπε να θεωρούνται δημοσίευση. Στην υπόθεση Bunt v. Tilley, [2006] EWHC 407,[2006] 3 All E.R. 336 (Q.B.), κατά την εκτίμηση της εν δυνάμει ευθύνης ενός παρόχου υπηρεσιών Διαδικτύου, το δικαστήριο έκρινε ότι προκειμένου να θεωρηθεί κάποιος υπεύθυνος ως εκδότης “δεν αρκεί να είναι το πρόσωπο που παίζει μόνο έναν παθητικό διεκπεραιωτικό ρόλο στην διαδικασία”, αλλά θα πρέπει επίσης “να γνωρίζει τις συγκεκριμένες λέξεις που περιλαμβάνει η δημοσίευση” (παρ. 23 (υπογράμμιση πρωτοτύπου). Βλ. επίσης also Metropolitan International Schools Ltd. v. Designtechnica Corp., [2009] EWHC 1765 (Q.B.)).

[22] Λαμβάνοντας υπόψη αυτές τις εξελίξεις, το ζήτημα της υπό κρίση προσφυγής είναι εάν μια απλή αναφορά – όπως ένας σύνδεσμος υπερκειμένου – προς μια δυσφημηστική πληροφορία συνιστά τύπο πράξης που συνιστά δημοσίευση. Χρήσιμες κατευθύνσεις σχετικά με αυτό περιέχονται σε δύο αμερικάνικες υποθέσεις. Στην Klein v. Biben, 296 N.Y. 638 (1946), το Εφετείο της Νέας Υόρκης αποφάσισε ότι μια δήλωση που ανέφερε “για περισσότερες πληροφορίες [σχετικά με τον ενάγοντα] βλ. Washington News Letter στο The American Hebrew, 12 Μάη, 1944” δεν συνιστούσε αναδημοσίευση του λίβελου της 12 Μάη.

[23] Και στην MacFadden v. Anthony, 117 N.Y.S.2d 520 (Sup. Ct. 1952), μια μήνυση για δυσφήμηση απορρίφθηκε σε μια υπόθεση κατά την οποία ο ραδιοφωνικός παραγωγός “επέστησε την προσοχή σε ένα [φερόμενο δυσφημηστικό] άρθρο στο Collier’s Magazine” (σελ. 521). Βασιζομενο στην Klein, το δικαστήριο κατέληξε ότι η αναφορά στο άρθρο δεν συνιστούσε αναπαραγωγή ή δημοσίευση του λίβελου.

[24] Οι υποθέσεις βασίστηκαν στην Carter v. B.C. Federation of Foster Parents Assn., 2005 BCCA 398, 42 B.C.L.R. (4th) 1, όπου ο ενάγων ισχυρίστηκε ότι, αναφέροντας διαδικτυακές διευθύνσεις σε ένα forum για on line συζητήσεις, ο εκδότης ενός newsletter ήταν υπεύθυνος για την αναπαραγωγή δυσφημηστικών σχολίων που δημοσιεύθηκαν στην ιστοσελίδα. Βασιζόμενος στην MacFadden and Klein ως προς το ότι “η παραπομπή σε ένα άρθρο που περιλαμβάνει δυσφημηστικά σχόλια χωρίς επανάληψη του ίδιου του περιεχομένου του άρθρου δεν μπορεί να κριθεί ότι συνιστά αναπαραγωγή του δυσφημηστικού περιεχομένου ” (at παρ. 12), ο δικαστής Hall έκρινε ότι δεν υπήρξε δημοσίευση.

[25] Συμφωνώ με αυτή την προσέγγιση. Αποφεύγει τη φορμαλιστική εφαρμογή του παραδοσιακού κανόνα της δημοσίευσης και αναγνωρίζει τη σημασία της επικοινωνιακής λειτουργίας της έκφρασης με την αναφορά σε άλλες πηγές. Εφαρμόζοντας αυτον τον κανόνα στους υπερσυνδέσμους, όπως καταδεικνύει στη αιτιολογία του ο δικαστής Deschamps, δημιουργείται ένα τεκμήριο ευθύνης για όσους τοποθετούν συνδέσμους, μια συνθήκη που δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή.

[26] Η αναφορά σε άλλο περιεχόμενο είναι ουσιωδώς διαφορετική από τις άλλες πράξεις που συνιστούν δημοσίευση. Η ίδια η παραπομπή δεν περιλαμβάνει την ενάσκηση ελέγχου στο περιεχόμενο. Η κοινοποίηση ενός πράγματος είναι εντελώς διαφορετική από την κοινοποίηση ότι κάτι υπάρχει ή ότι υπήρξε. Στην πρώτη περίπτωση, υπάρχει διάδοση του περιεχομένου και έλεγχος, τόσο στο περιεχόμενο, όσο και στο ότι το περιεχόμενο θα φτάσει στο κοινό του, ενώ στην δεύτερη περίπτωση δεν υπάρχουν αυτά τα στοιχεία. Ακόμη κι όταν ο σκοπός του προσώπου που παραπέμπει σε ένα δυσφημηστικό άρθρο είναι να διευρύνει το κοινό που θα το δει, η συμμετοχή του/της είναι αμελητέα σε σχέση με αυτή του αρχικού εκδότη: με ή χωρίς την παραπομπή, το φερόμενο ως δυσφημηστικό δημοσίευμα έχει ήδη καταστεί προσιτό στο κοινό από τον αρχικο εκδότη. Αυτά τα στοιχεία της παραπομπής την διαχωρίζουν από τις πράξεις της διαδικασίας έκδοσης, όπως η δημιουργία ή η ανάρτηση του δυσφημηστικού άρθρου, καθώς και από την αναπαραγωγή.

[27] Οι υπερσύνδεσμοι είναι στην ουσία παραπομπές. Κάνοντας κλικ στον σύνδεσμο, οι αναγνώστες οδηγούνται σε άλλες πηγές. Οι υπερσύνδεσμοι μπορεί να εισάγονται με ή χωρίς την γνώση του διαχειριστή της ιστοσελίδας που περιέχει το δευτερεύον άρθρο. Καθώς το περιεχόμενο του δευτερεύοντο άρθρου συχνά έχει δημιουργηθεί από πρόσωπο διαφορετικό από αυτό που έχει τοποθετήσει τον σύνδεσμο στο αρχικό άρθρο, το περιεχόμενο που βρίσκεται στην άλλη άκρη του συνδέσμου μπορεί να μεταβληθεί ανά πάσα στιγμή από όποιον ελέγχει την δευτερεύουσα σελίδα. Αν και ο αρχικός συγγραφέας ελέγχει εάν υπάρχει υπερσύνδεσμος και σε ποια λέξη ή φράση είναι συνδεμένος, η τοποθέτηση του υπερσυνδέσμου δεν δίνει στον αρχικό συγγραφέα τον έλεγχο στο περιεχόμενο του δευτερεύοντος άρθρου στο οποίο παραπέμπει. (Βλ. David Lindsay, Liability for the Publication of Defamatory Material via the Internet, Research Paper No. 10, University of Melbourne Centre for Media, Communications and Information Technology Law (2000), σελ. 14 και 78. M. Collins, The Law of Defamation and the Internet, παρ. 5.42 και 2.42 έως 2.43.)

[28] Αυτά τα χαρακτηριστικά – ότι το πρόσωπο που παραπέμπει σε άλλο περιεχόμενο γενικώς δεν συμμετέχει στην δημιουργία ή την ανάπτυξη του παραπεμπόμενου– οδηγούν στην απαλλαγή από την ευθύνη όσων ασχολούνται με την διαδικτυακή επικοινωνία στις Ηνωμένες Πολιτείες : βλ. Communications Decency Act, 47 U.S.C. § 230 (1996). Βλ. επίσης Jack M. Balkin, “The Future of Free Expression in a Digital Age” (2009), 36 Pepp. L. Rev. 427, σελ. 433-34. Zeran v. America Online Inc., 129 F.3d 327 (4th Cir. 1997). Barrett v. Rosenthal, 40 Cal.4th 33 (Cal. 2006). Fair Housing Council of San Fernando Valley v. Roommates.Com LLC, 521 F.3d 1157 (9th Cir. 2008).

[29] Mολονότι το πρόσωπο που επιλέγει το περιεχόμενο, στο οποίο επιθυμεί να τοποθετήσει τον σύνδεσμο, μπορεί να διευκολύνει την μετάδοση των πληροφοριών (μια παραδοσιακή προϋπόθεση της δημοσίευσης) είναι εξίσου σαφές ότι, όταν ένα πρόσωπο ακολουθεί έναν σύνδεσμο εγκαταλείπει την μια πηγή και κινείται προς μία άλλη. Κατά τη γνώμη μου, τότε, όταν ένα πρόσωπο ακολουθεί έναν σύνδεσμο, ο εκδότης του περιεχομένου είναι ο αρχικός δημιουργός ή αυτός που ανάρτησε τις δυσφημηστικές λέξεις. Η ευκολία με την οποία το παραπεμπόμενο περιεχόμενο μπορεί να εντοπιστει δεν μεταβάλλει το γεγονός ότι με την τοποθέτηση υπερσυνδέσμων ένα άτομο παραπέμπει τον αναγνώστη σε άλλο περιεχόμενο . (Βλ. Dell Computer Corp. v. Union des consommateurs, 2007 SCC 34, [2007] 2 S.C.R. 801, at paras. 97-102.)

[30] Οι υπερσύνδεσμοι έχουν, λοιπόν, την ίδια σχέση με το περιεχόμενο στο οποίο παραπέμπουν, όπως και οι παραπομπές με αυτό. Και στις δύο περιπτώσεις, κοινοποιούν κάτι που υπάρχει, αλλά οι ίδιοι δεν κοινοποιούν αυτό το περιεχόμενο. Και οι δύο προϋποθέτουν κάποια ενέργεια από την πλευρά του τρίτου μέρους, πριν αυτό αποκτήσει πρόσβαση στο περιεχόμενο. Το γεγονός οτι η πρόσβαση στο περιεχόμενο είναι ευκολότερη με τους υπερσυνδέσμους, παρά με τις υποσημειώσεις, δεν μεταβάλλει την πραγματικότητα ότι ένας υπερσύνδεσμος από μόνος του είναι ουδέτερος από πλευράς περιεχομένου – δεν περιέχει γνώμη, ούτε προσδίδει κάποιο έλεγχο στο περιεχόμενο στο οποίο παραπέμπει.

[31] Η ερμηνεία του κανόνα περί δημοσίευσης συμβαδίζει καλύτερα με την νομολογία του Δικαστηρίου μας επί του δικαίου της δυσφήμησης. Το Δικαστήριο έχει αναγνωρίσει ότι, σε μια υπόθεση δυσφήμησης, το ζήτημα δεν είναι μόνο το ατομικό συμφέρον για προστασία της τιμής, αλλά και το δικαίωμα του κοινού για την προστασία της ελευθερίας της έκφρασης: Hill v. Church of Scientology of Toronto, [1995] 2 S.C.R. 1130.

[32] Οι προσεγγίσεις πριν την Charter ως προς το καναδικό δίκαιο της δυσφήμησης υποχώρησαν ενόψει της προστασίας της υπόληψης. Αυτό ξεκίνησε όταν το Δικαστήριο μετέβαλε το στοιχείο της “καλόπιστης πεποίθησης” στην ένσταση του θεμιτού σχολιασμού στην WIC Radio Ltd. v. Simpson, 2008 SCC 40, [2008] 2 S.C.R. 420, και όταν στην Grant, το Δικαστήριο αποδέχθηκε μια ένσταση περί υπεύθυνης κοινοποίησης θεμάτων με δημόσιο ενδιαφέρον. Σε αυτές τις υποθέσεις αναγνωρίστηκε η αναζήτηση μιας επαρκούς ισορροπίας ανάμεσα στην προστασια της υπόληψης του ατόμου κι τον θεμελιώδη ρόλο της ελευθερίας της έκφρασης στην ανάπτυξη των δημοκρατικών θεσμών και αξιών (Grant, στη σελ 1. Hill, στη σελ. 101).

[33] Η ερμηνεία του κανόνα της δημοσίευσης, κατά τρόπον ώστε να εξαιρούνται οι παραπομπές, συμβαδίζει όχι μόνο με μια πιο προσεγμένη αναγνώριση των αρχών της Carter, αλλά επίσης και την δραματική μεταβολή στην τεχνολογία των επικοινωνιών. Βλ. June Ross, “The Common Law of Defamation Fails to Enter the Age of the Charter” (1996), 35 Alta. L. Rev. 117. Βλ. επίσης Jeremy Streeter, “The ‘Deception Exception’: A New Approach to Section 2(b) Values and Its Impact on Defamation Law” (2003), 61 U.T. Fac. L. Rev. 79. Denis W. Boivin, “Accommodating Freedom of Expression and Reputation in the Common Law of Defamation” (1996-1997), 22 Queen’s L.J. 229; Lewis N. Klar, Tort Law (4η εκδ. 2008), σελ. 746-47. Robert Danay, “The Medium is not the Message: Reconciling Reputation and Free Expression in Cases of Internet Defamation” (2010), 56 McGill L.J. 1. Τhe Hon. Frank Iacobucci, “Recent Developments Concerning Freedom of Speech and Privacy in the Context of Global Communications Technology” (1999), 48 U.N.B.L.J. 189. Και Reno v. American Civil Liberties Union, 521 U.S. 844 (1997), σελ. 870.

[34] Η ιδιότητα του Διαδικτύου, ως προς την διάχυση πληροφοριών έχει περιγραφεί από αυτό το Δικαστήριο ως “μια από τις σημαντικότερες καινοτομίες στην εποχή της πληροφορίας” της οποίας “η χρήση θα πρέπει να διευκολύνεται παρά να αποθαρρύνεται”. (SOCAN, στην παρ. 40, per Binnie J.). Οι υπερσύνδεσμοι, ιδίως, είναι αναπόσπαστο τμήμα αυτής της λειτουργίας. Όπως εξήγησε ο Matthew Collins στην παρ. 5.42:

Οι υπερσύνδεσμοι είναι οι νευρώνες που συνδέουν δύο διαφορετικά μέρη του παγκόσμιου ιστού. Χωρίς του υπερσυνδέσμους, το δίκτυο θα έμοιαζε με μια βιβλιοθήκη χωρίς κατάλογο: γεμάτη πληροφορία, αλλά χωρίς μέσα εντοπισμού τους.

(Βλ. επίσης Lindsay, στις σελ. 78-79. Mark Sableman, “Link Law Revisited: Internet Linking Law at Five Years” (2001), 16 Berkeley Tech. L.J. 1273, σελ. 1276.)

[35] H κεντρικότητα του ρόλου των υπερσυνδέσμων στην διευκόλυνση της πρόβασης στην πληροφορία στο Διαδίκτυο έχει επίσης αναλυθεί εις βάθος από την Anjali Dalal στο “Protecting Hyperlinks and Preserving First Amendment Values on the Internet” (2011), 13 U. Pa. J. Const. L. 1017:

Οι υπερσύνδεσμοι έχουν επί μακρού θεωρηθεί ως αναγκαίοι για την επικοινωνία, καθώς διευκολύνουν την πρόσβαση στην πληροφόρηση. Παρέχουν στους επισκέπτες μιας ιστοσελίδας έναν τρόπο να οδηγηθούν σε εσωτερικά παραπεμπόμενες λέξεις, φράσεις, επιχειρήματα και ιδέες. Σύμφωνα με αυτή την οπτική, εάν το Διαδίκτυο είναι μια ατέλειωτη έκθεση πληροοριών όπου “κάθε πρόσωπο ... μπορεί να καταστεί ένας μελετητής” τότε “οι σύνδεσμοι είναι τα μονοπάτια μεταξύ των ιστοσελίδων, δημιουργώντας τα σταυροδρόμια για την διανομή αυτών των παπύρων και καλώντας διαβάτες να ασχοληθούν περισσότερο με τα εγειρόμενα ζητήματα.”

…

. . . Ενώ οι ανησυχίες που αφορούν υποθέσεις εναντίον υπερσυνδέσμων είναι συνήθως εύλογες, ο περιορισμός της χρήσης των υπερσυνδέσμων θέτει έναν ιδιαίτερα σοβαρό κίνδυνο για την επικοινωνία και την μελλοντική καινοτομία. [Παραλείπονται παραπομπές, βλ. σελ. 1019 και 1022.]

[36] Το Διαδίκτυο δεν μπορεί να παρέχει πρόσβαση στην πληροφορία, χωρίς υπερσυνδέσμους. Ο περιορισμός της χρηστικότητάς τους με την υπαγωγή τους στον παραδοσιακό κανόνα περί δημοσιεύσεων θα μπορούσε να έχει την επίπτωση του σοβαρού περιορισμού της ροής των πληροφοριών και, κατ΄ αποτέλεσμα, της ελευθερίας της έκφρασης. Ο πιθανός “τρόμος” για τις λειτουργίες του Διαδικτύου θα επικρατούσε, αφού οι συντάκτες των αρχικών άρθρων δεν θα ήθελαν να ρισκάρουν την ευθύνη με την διασύνδεση με άλλα άρθρα το κυμαινόμενο περιεχόμενο των οποίων δεν θα μπορούσαν να ελέγξουν. Δεδομένης της κεντρικής σημασίας του ρόλου των υπερσυνδέσμων στο Διαδίκτυο, διακινδυνεύουμε να επιτρέπουμε την συνολική λειτουργία του. Η αυστηρή εφαρμογή του κανόνα περί δημοσειύσεων σε αυτές τις περιστάσεις θα επιχειρούσε να προσαρμόσει μια αρχαία τετράγωνη πρόκα σε μια εξάγωνη οπή μοντερνισμού.

[37] Δεν επιθυμώ να υποβαθμίσω τις εν δυνάμει βλαβερές επιπτώσεις του δυσφημηστικού λόγου στο Διαδίκτυο. Ούτε ότι χρειάζεται ενίσχυση της προστασίας της τιμής από δυσφημηστιά σχόλια. Είναι σαφές ότι “το δικαίωμα στην ελεύθερη έκφραση δεν συνιστά άδεια για να γκρεμιστούν υπόλήψεις” (Grant, παρ. 58). Καθώς το Διαδίκτυο είναι ένα πανίσχυρο μέσο για κάθε μορφή έκφρασης, είναι επίσης ένα ισχυρό μέσο για δυσφημηστική έκφραση. Στην Barrick Gold Corp. v. Lopehandia (2004), 71 O.R. (3d) 416 (C.A.), παρ. 32, ο δικαστής Blair J.A. αναγνώρισε ότι η “τεράστια δύναμη” του Διαδικτύου στην καταστροφή υπολήψεων, παραπέμποντας στο εξής απόσπασμα από την Lyrissa Barnett Lidsky, “Silencing John Dow: Defamation & Discourse in Cyberspace” (2000), 49 Duke L.J. 855, σελ. 863-64:

Αν και οι διαδικτυακές επικοινωνίες έχουν την εφήμερη σημασία του κουτσομπολιού, όσον αφορά την εγκυρότητα, κυκλοφορούν σε ένα μέσο πιο πρσβάσιμο από τα έντυπα και γι' αυτό έχουν μια τεράστια δύναμη καταστροφής υπολήψεων. Όταν ένα μήνυμα εισάγεται στον κυβερνοχώρο, εκατομμύρια ανθρωπων σε όλο τον κόσμο μπορούν να αποκτήσουν πρόσβαση σε αυτό. Εάν το μήνυμα έχει τοποθετηθεί σε ένα φόρουμ συζητήσεων που επισκέπτονται μόνο μια χούφτα ατόμων, καθένα απο αυτά μπορούν να αναπαράγουν το μήνυμα δημοσιεύοντάς το ή, πιο συχνά, προωθώντας το άμεσα σε ένα διαφορετικό φόρουμ συζητήσεων. Και εάν το μήνυμα είναι επαρκώς προκλητικό μπορεί να αναδημοσιευθεί πάλι και πάλι. Η τεράστια ικανότητα του Διαδικτύου να αναμεταδίδει σχεδόν ατελείωτα κάθε δυσφημηστικό μήνυμα δίνει νόημα στην έκφραση ότι “η αλήθεια σπάνια καλύπτεται από το ψέμα”. Το πρόβλημα του δικαίου της δυσφήμησης είναι το πώς θα προστατευθεί η υπόληψη χωρίς να θιγεί η δυναμική του Διαδικτύου ως ένα μέσο δημοσίου διαλόγου [χωρίς τις υπογραμμίσεις του αρχιδικαστή Blair].

[38] Οι νέες διαδικτυακές εφαρμογές και η μεγαλύτερη δυνατότητα για ανωνυμία διευκολύνουν ολοένα περισσότερο την ευκολία της προσβολής της υπόληψης:

Η ραγδαία εξάπλωση του διαδικτύου ήλθε με την κάθετη δημοφιλία υπηρεσιών κοινωνικής δικτύωσης, όπως το Facebook και το Τwitter, που δημιούργησαν μια κατάσταση στην οποία καθένας είναι εν δυνάμει εκδότης, συμπεριλαμβανομένων αυτών που δεν είχαν εξοικείωση με το δίκαιο της δυσφήμησης. Η υπόληψη του ατόμου μπορεί να καταστραφεί με ένα “click” του ποντικιού, από ένα ανώνυμο e-mail ή από ένα άστοχο Tweet.

(Bryan G. Baynham, Q.C., και Daniel J. Reid, “The Modern-Day Soapbox: Defamation in the Age of the Internet”, σε Defamation Law: Materials prepared for the Continuing Legal Education seminar, Defamation law 2010 (2010))

[39] Αλλά δεν έχω πειστεί ότι, εντάσσοντας τους υπερσυνδέσμους στο παραδοσιακό δίκαιο περί τύπου, προστατεύουμε την υπόληψη. Ένα δημοσίευμα είναι δυσφημηστικό εάν αναφέρεται στον ενάγοντα και περιέχει ένα δυσφημιστικό νόημα: υπόθεση Grant, και παρ. 28. O έλεγχος αφορά, αντίστοιχα, κατά πόσον οι λέξεις που χρησιμοποιήθηκαν ή “εάν, υπό τις περιστάσεις που εμφανίστηκε το δημοσίευμα, θα μπορούσαν να οδηγηθούν ευλόγως τα άτομα στο να αντιληφθούν ότι ο κατηγορούμενος αναφερόταν στον μηνυτή” (Brown, παρ. 6.1), και εάν οι λέξεις μπορούσαν να “μειώσουν την εκτίμηση του προσώπου ενώπιον των χρηστών μελών της κοινωνίας” (Botiuk v. Toronto Free Press Publications Ltd., παρ. 62). Το δυσφημηστικό νόημα πρέπει να απορρέει “από όλες τις περιστάσεις της υπόθεσης, όπως κάθε εύλογης επίπτωσης που μπορούν να έχουν οι λέξεις, το πλαίσιο στο οποιο χρησιμοποιήθηκαν, το ακροατήριο στο οποίο απευθύνεται και τον τρόπο με τον οποίο παρουσιάζεται” (Botiuk, παρ. 62, παραπομπή σε Brown (2nd ed. 1994), at p.1-15). (See Brown, at paras. 5.2, 5.4(1)(a) and 6.1; Knupffer v. London Express Newspaper, Ltd., [1944] A.C. 116 (H. L.). Butler v. Southam Inc., 2001 NSCA 121, 197 N.S.R. (2d) 97. Bou Malhab v. Diffusion Métromédia CMR inc., 2011 SCC 9, [2011] 1 S.C.R. 214, παρ. 63 και 112. Botiuk, παρ. 62.)

[40] Όταν ο εναγόμενος χρησιμοποιεί μια αναφορά σε ένα θέμα που από μόνο του ενέχει δυσφημηστικό νόημα για τον ενάγοντα, το δικαίωμα του ενάγοντα να προστατευσει την τιμή του εξαρτάται από την πρόσβασή του σε ένα ένδικο μέσο εναντίον του εναγομένου. Κατ' αυτόν τον τρόπο, τα άτομα μπορούν να καταστούν υπεύθυνα για τοποθέτηση υπερσυνδέσμου, εαν ο τρόπος με τον οποίο αναφέρονται στο περιεχόμενο ενέχει δυσφημηστικό νόημα. Όχι επειδή δημοιύργησαν μια παραπομπή, αλλά επειδή, έχουν στην πράξη εκφράσει κάτι δυσφημηστικό, εντός του γενικότερου πλαισίου (Collins, παρ. 7.06 έως 7.08 και 8.20 έως 8.21). Αυτό μπορεί να ισχύε, για παράδειγμα, όταν ένα άτομο τοποθετεί μια παραπομπή σε ένα κείμενο που επαναλαμβάνει δυσφημιστικό περιεχόμενο από μια δευτερεύουσα πηγή (Carter, παρ. 12).

[41] Η αποτροπή των θιγόμενων από την υποβολή μήνυσης εναντίον όσων έχουν απλώς αναφέρει στους αναγνώστες τους άλλες πηγές που μπορεί να περιέχουν δυσφημηστικό περιεχόμενο, χωρίς να έχουν εκφραστεί δυσφημηστικά για τους θιγόμενους δεν τους καθιστά ανίκανους να προστατεύσουν την υπόληψή τους. Όπως σημειώθηκε ανωτέρω, όταν κάποιος τοποθετεί έναν υπερσύνδεσμο, δεν έχει έλεγχο στο περιεχόμενο που τον τοποθετεί. Εάν ο θιγόμενος επιθυμεί να αποτρέψει περισσότερα δημοσιεύματα του δυσφημηστικού περιεχομένου, έχει το αποτελεσματικότερο ένδικο βοήθημα εναντίον του προσώπου που πράγματι δημιούργησε και ελέγχει το περιεχόμενο.

[42] Η παραπομπή στην ύπαρξη ή/και την τοποθεσία περιεχομένου, με την τοποθέτηση υπερσυνδέσμων ή και με άλλο τρόπο, δεν αποτελεί δημοσίευση του περιεχομένου, άνευ άλλου τινός. Μόνον όταν ο τοποθετών τον σύνδεσμο παρουσιάζει το περιεχόμενο, κατά τρόπον ώστε, πράγματι, να επαναλαμβάνει το δυσφημηστικό μήνυμα, μπορεί να θεωρηθεί αυτό “δημοσίευση” του τοποθετούντος τον σύνδεσμο. Μια τέτοια προσέγγιση ενισχύει την έκφραση και σέβεται την πραγματικότητα του Διαδικτύου, ενώ δεν περιορίζει κατά πολύ την δυνατότητα του θιγόμενου να προστατεύσει την υπόληψή του. Ενώ η ίδια η αναφορά σε μια άλλη πηγή δεν εμπίπτει στο ευρύ πεδίο εφαρμογής που αναγνωρίζεται από το παραδοσιακό δίκαιο των δημοσιευμάτων, ο ίδιος ο κανόνας και οι περιορισμοί που ενέχει το παράδειγμα του ενός συντάκτη/μιας πράξης/ενός αναγνώστη, αξίζει περισσότερη περίσκεψη εφεξής.

[43] Γνωρίζω ότι μπορούν να γίνουν διακρίσεις για τους υπερσυνδέσμους, όπως οι βαθείς και οι επιφανειακοί σύνδεσμοι στην παρούσα υπόθεση, καθώς και οι σύνδεσμοι που εμφανίζουν αυτόματα άλλο περιεχόμενο. Η πραγματικότητα του Διαδικτύου υποδεικνύει ότι χειριζόμαστε μια διαρκή ρευστότητα εξελισσόμενων τεχνολογιών. Ως αποτέλεσμα, με υπερβαίνει σε γνωστικό επίπεδο να προσπαθήσω να πιθανολογήσω , αν όχι απλώς να εξηγήσω κατανοητά, τις νομικές επιπτώσεις που μπορεί να έχουν οι ποικιλίες συνδέσμων που μπορεί να υπάρξουν ή είναι ήδη διαθέσιμοι. Οι ενσωματωμένοι (embedded) ή αυτόματοι σύνδεσμοι, για παράδειγμα σίγουρα θα ακολουθήσουν σε μελλοντικές υποθέσεις, αλλά αυτές οι διαφορές δεν αφορούν την παρούσα υπόθεση, ούτε έχουν απασχολήσει τα κατώτερα δικαστήρια και γι' αυτό δεν θα μας απασχολήσουν εδώ.

ΥΠΑΓΩΓΗ

[44] Τίποτε στην σελίδα του κ. Newton φέρεται από μόνο του ως δυσφημηστικό. Η επίδικη πράξη στην υπόθεση αυτή είναι η τοποθέτηση υπερσυνδέσμου από τον κ. Newton στην ιστοσελίδα του. To επιχείρημα του κ. Crooke είναι ότι με την τοποθέτηση συνδέσμου σε ιστοσελίδες που περιέχουν περιεχόμενο που φέρεται δυσφημηστικό, ο κ. Newton δημοσίευσε αυτό το δυσφημηστικό περιεχόμενο. Καθώς, κατά την γνώμη μου, η χρήση ενός υπερσυνδέσμου δεν μπορεί από μόνη της να συνιστά δημοσίευση, ακόμη κι αν ο σύνδεσμος ενεργοποιηθεί και οδηγεί στο δυσφημηστικό περιεχόμενο, ο ισχυρισμός του κ. Crookes εναντίον του κ. Newton δεν μπορεί να γίνει δεκτή. Επιπλέον, ακόμη κι αν ο κ. Crookes είχε ισχυριστεί ότι ο κ. Newton έπρεπε να είχε θεωρηθεί, σε αυτό το πλαίσιο, ότι είχε εκφράσει δυσφημηστικό νόημα, θα συμφωνήσω με τον πρωτοβάθμιο δικαστή και την πλειοψηφία του Εφετείου ότι οι δηλώσεις που περιέχουν τους επίδικους συνδέσμους του κ. Newton δεν μπορούν να θεωρηθούν, ακόμη και στο πλαίσιο των παραπεμπόμενων κειμένων, ως εκφράζουσες κάποια γνώμη – δυφημηστική ή άλλη – για τον κ. Crookes ή το παραπεμπόμενο περιεχόμενο.

[45] Απορρίπτω την προσφυγή με επιδίκαση δαπάνης.

Η παρακάτω αιτιολογία συντάχθηκε από

ΤΟΥΣ ΔΙΚΑΣΤΕΣ McLACHLIN και FISH —

[46] Διαβάσαμε την αιτιολογία των δικαστών Deschamps και Abella . Ενώ συμφωνούμε ως επι το πλείστον με τις σκέψεις της Abella, προτείνουμε, με σεβασμό, μια διαφορετική διατύπωση του ελέγχου, για το πότε μια παραπομπή με υπερσύνδεσμο σε ένα κείμενο συνιστά δημοσίευση δυσφήμησης.

[47] Νομικά, το ζήτημα είναι εάν η εισαγωγή ενός υπερσυνδέσμου σε ένα κείμενο συνσιτά δημοσίευση δυσφήμησης του συνδεόμενου υλικού. Η δικαστής Abella αναφέρει ότι “ενας σύνδεσμος, από μόνος του, ουδέποτε θα μπροούε να θεωρηθεί “δημοσίευση” του περιεχομένου στο οποίο παραπέμπει” (παρ. 14). Ως αιτολογία αναφέρει ότι ο τοποθετών τον σύνδεσμο δεν έχει έλεγχο στο παραπεμπόμενο περιεχόμεμο: ο τοποθετών δεν είναι ο δημιουργός του περιεχομένου και το περιεχόμενο της παραπεμπόμενης ιστοσελίδας μπορεί να αλλάξει ανα πάσα στιγμή (παρ. 26-27). Ένας υπερσύνδεσμος είναι λοιπόν αναφορά και οι αναφορές ειναι εξ ορισμού “ ουδέτερες από πλευράς περιεχομένου” (παρ. 30).

[48] Η δικαστής Abella καταλήγει στο ότι: “Μόνον όταν ο τοποθετών τον σύνδεσμο παρουσιάζει το περιεχόμενο κατά τρόπον που πράγματι να επαναλαμβάνει το δυσφημηστικό μήνυμα μπορεί να θεωρηθεί αυτό “δημοσίευση” του τοποθετούντος τον σύνδεσμο.” (παρ. 42). Κατά την γνώμη μας, το σύνολο του κειμένου και του υπερσυνδέσμου μπορεί να συνιστά δημοσίευση δυσφημηστικού υλικού, υπό κάποιες περιστάσεις. Η δημοσίευση μιας δυσφημηστικής δήλωσης μέσω ενός υπερσυνδέσμου θα υπάρχει έαν το κείμενο ενέχει αποδοχή ή έγκριση του περιεχομένου του παραπεμπόμενου κειμένου. Εάν το κείμενο δείχνει συμφωνία με το παραπεμπόμενο περιεχόμενο, ο τοποθετών τον σύνδεσμο θα πρέπει να κριθεί υπεύθυνος για το δυσφημηστικό περιεχόμενο. Ο εναγόμενος πρέπει να αποδέχεται ή να εγκρίνει τις δυσφημηστικές λέξεις ή υλικό: μια γενική αναφορά σε μια ιστοσελίδα δεν είναι αρκετή. Έτσι, οι εναγόμενοι που έχουν τοποθετήσει συνδέσμους εγκρίνοντας μια αθώα ιστοσελίδα, η οποία στη συνέχεια γίνει δυσφημηστική, δεν θα είναι υπεύθυνοι.

[49] Η έγκριση ή αποδοχή του δυσφημηστικού υλικού μιας ιστοσελίδας μέσω δημοσιεύματος αποτελεί πράξη που εμπίπτει στο γενικό δίκαιο της δυσφήμησης. Στην Hill v. Church of Scientology of Toronto, [1995] 2 S.C.R. 1130, στην παρ. 176, το παρόν Δικαστήριο έκρινε ως εξής:

Eάν κάποιος γράψει έναν λίβελο, ένας άλλος τον επαναλάβει κι ένας τρίτος τον αποδεχθεί, όλοι έχουν διαπράξεις συκοφαντική δυσφήμηση. Τόσο οι δυο που διέδωσαν τα δυσφημηστική φράση, όσο και το άτομο που εξέφρασε την συμφωνία του με αυτούς, είναι υπεύθυνοι για αδικοπραξία.

[50] Συνολικά, κατά τη γνώμη μας, ένας υπερσύνδεσμος συνιστά δημοσίευμα εάν, εντός του πλαισίου του, το κείμενο που περιέχει τον σύνδεσμο συνιστά έγκριση ή αποδοχή του περιεχομένου στο οποίο παραπέμπει ο σύνδεσμος.

[51] Είναι αλήθεια ότι ο παραδοσιακός κανόνας περί δημοσιευμάτων δεν επιβάλλει ο εκδότης να εγκρίνει το δημοσιευθέν υλικό: αρκεί να το κοινοποιεί σε ένα τρίτο μέρος. Ωστόσο, το προτεινόμενο πρότυπο της έγκρισης ή αποδοχής για τις αναφορές διαφοροποιείται εννοιολογικά. Μια αναφορά χωρίς αποδοχή ή έγκριση σημαίνει παραπομπή αυτό – μια αναφορά ουδέτερη κατά περιεχόμενο. Η αποδοχή ή έγκριση του περιεχομένου που είναι προσβάσιμο με έναν σύνδεσμο στο κείμενο μπορεί να θεωρηθεί ότι πρακτικά ενσωματώνει το δυσφημηστικό περιεχόμενο στο κείμενο. Έτσι το περιεχόμενο του κειμένου περιλαμβάνει και το δυσφημηστικό περιεχόμενο που είναι προσβάσιμο μέσω του υπερσυνδέσμου. Ο υπερσύνδεσμος, σε συνδυασμό με τις περιβάλλουσες λέξεις και το πλαίσιό του, παύει να είναι μια απλή αναφορά και το περιεχόμενο στο οποίο αναφέρεται καθίσταται μέρος του ίδιου το δημοσιεμένου κειμένου.

[52] Προσθέτουμε ένα τελικό σχόλιο, με το βλέμμα στις μελλοντικές τεχνολογικές αλλαγές. Η δικαστής Abella, όπως σημειώθηκε, αναφέρει ότι “ένας υπερσύνδεμος από μονος του ουδέποτε πρέπει να θεωρείται “δημοσίευση” του περιεχομένου στο οποίο παραπέμπει” (παρ. 14). Στο μέτρο που χρειάζεται να ενεργοποιθεί ο σύνδεσμος για να αποκτηθεί πρόσβαση στο περιεχόμενο, αυτό μπορεί να είναι σωστό. Εάν όμως ένας σύνδεσμος προβάλλει το περιεχόμενο αυτόματα στην σελίδα, ή σε ένα χωριστό πλαίσιο, με ελάχιστη ή και καθόλου συμμετοχή από τον αναγνώστη; Η εισαγωγή ενός τέτοιου υπερσύνδεσμου, από μόνη της, συνιστά δημοσίευση; Όπως και το ζήτημα των ενσωματωμένων υπερσυνδέσμων, αυτο το ζήτημα δεν είναι ενώπιόν μας και δεν θα πρέπει να κριθεί σε αυτήν την υπόθεση. Όπως και η δικαστής Abella (παρ. 43), θα αφήσουμε τα ζητήματα που αφορούν τέτοιου είδους υπερσυδέσμους να λυθούν όταν, και εάν, τεθούν.

[53] Συμφωνούμε με τη δικαστή Abella και η προσφυγή πρέπει να απορριφθεί με επιδίκαση δικαστικής δαπάνης.

Η παρακάτω άποψη δημοσιεύεται από τον δικαστή

DESCHAMPS J. —

[54] Η παρούσα προσφυγή δίνει άλλη μια ευκαιρία στο Δικαστήριο να αναλογιστεί την ορθή ισορροπία στο κοινοδίκαιο της δυσφήμησης, μεταξύ προστασίας της υπόληψης και προστασίας της ελευθερίας της έκφρασης. Στην υπόθεση WIC Radio Ltd. v. Simpson, 2008 SCC 40, [2008] 2 S.C.R. 420, και στην Grant v. Torstar Corp., 2009 SCC 61, [2009] 3 S.C.R. 640, το Δικαστήριο προχώρησε στη βελτίωση της ισορροπίας, αναγνωρίζοντας και εκσυγχρονίζοντας τις ενστάσεις έναντι της ευθύνης για δυσφήμηση. Στην παρούσα υπόθεση, το Δικαστήριο πρέπει να ορίσει εάν, πέρα από αυτές τις ενστάσεις, το πεδίο εφαρμογής μια συμπεριφοράς, που εκ πρώτης όψεως αποτελεί δυσφήμηση, είναι τόσο ευρύ και εάν χρειάζεται επανακαθορισμο, ώστε να προωθήσει περαιτέρω την ελευθερία της έκφρασης.

[55] Η ευθύνη για δυσφήμηση προϋποθέτει την απόδειξη ότι υπήρξε δημοσίευση. Η “δημοσίευση” έχει ένα καθορισμένο νόημα κατά το δίκαιο της δυσφήμησης. Αναφέρεται στην κοινοποίηση της δυσφημηστικής πληροφορίας, κατά τρόπον ώστε να “γίνεται γνωστή σε ένα τρίτο μέρος”: Gaskin v. Retail Credit Co., [1965] S.C.R. 297, σελ. 299. Ο Brown εξηγεί ότι “είναι μια διμερής ενέργεια, με την την οποία ο εκδότης καθιστά προσιτό σε έναν αναγνώστη, ακροατή ή θεατή, σε μια αντιληπτή μορφή, την δυσφημηστική πληροφορία” (R. E. Brown,The Law of Defamation in Canada (2η εκδ.), τομ. 2, παρ. 7.2). Έτσι, η δημοσίευση έχει δύο συστατικά: (1) μια πράξη με την οποία καθίσταται διαθέσιμη η δυσφημηστική πληροφορία σε ένα τρίτο μέρος σε κατανοητή μορφή και (2) την λήψη της πληροφορίας από ένα τρίτο μέρος κατά τρόπον ώστε να είναι αντιληπτή.

[56] Το ζήτημα είναι εάν το πρώτο συστατικό της δημοσίευσης χρειάζεται να επανεξεταστεί, λόγω των νέων μορφών των μέσων επικοινωνίας. Κατά την απάντηση αυτού του ζητήματος, θα είναι βέβαια αναγκαίο να έχουμε κατά νου το συγκεκριμένο τεχνολογικό χαρακτηριστικό – τον υπερσύνδεσμο του Διαδικτύου – το θέμα της υπό κρίση υπόθεσης. Ταυτόχρονα όμως, η απάντηση θα πρέπει να προσαρμόζεται και σε άλλους τύπους επικοινωνίας και στην μελλοντική τεχνολογική μεταβολή.

[57] Διάβασα την αιτιολογία της συναδέλφου μου δικαστού Abella. Κατά τη γνώμη της πρέπει να μεταβληθεί η έννοια της δημοσίευσης όπως νοείται στο κοινοδίκαιο, ώστε να εξαιρούνται από αυτήν οι παραπομπές, όπως οι υπερσύνδεσμοι, από το πεδίο εφαρμογής της. Δεν αρκεί πια μια παραπομπή, όπως κάθε άλλη πράξη, απλώς να καθιστά την δυσφημηστική πληροφορία διαθέσιμη σε μια κατανοητή μορφή: “μόνον όταν ο τοποθετών τον σύνδεσμο παρουσιάζει το περιεχόμενο κατά τρόπον ώστε πράγματι να επαναλαμβάνει το δυσφημηστικό μήνυμα μπορεί να θεωρηθεί αυτό “δημοσίευση” του τοποθετούντος τον σύνδεσμο” (παρ. 42). Με όλο τον σεβασμό, διαφωνώ με αυτήν την προσέγγιση. Διάβασα επίσης τις απόψεις του Αρχιδικαστή και του δικαστή Fish J. Τείνουν να συμφωνήσουν με την προσέγγιση της δικαστού Abella, αλλά κατ' αποτέλεσμα, κρίνουν ότι υπάρχουν περιστάσεις υπό τις οποίες η διασυνδεθείσα πληροφορία μπορεί να συνιστά δημοσιευση, διαφοροποιούμενοι από τον κανόνα που πρότεινε η δικαστής Abella. Προκειμένου να δώσω μια κατεύθυνση, επιθυμώ να περιγράψω έναν κανόνα, ο οποίος είναι συμβατός με το κοινοδίκαιο και με το αστικό δίκαιο της δυσφήμησης και θα ανταποκριθεί επίσης σε μελλοντικές εξελίξεις στο δίκαιο του Διαδικτύου.

[58] Η δημιουργία μιας ειδικής καναδικής εξαίρεσης για τις παραπομπές, η οποία θα εξαιρεί τους υπερσύνδεσμους από το πεδίο εφαρμογής του κανόνα περί δημοσιεύσεων, κατά τη γνώμη μου δεν είναι μια αποτελεσματική λύση για τα νέα προβλήματα που εγείρει το Διαδίκτυο. Από την μια πλευρά, αυτή η γενική εξαίρεση υπερτονίζει την διαφορά ανάμεσα στις παραπομπές και τις άλλες πράξεις δημοσίευσης. Από την άλλη πλευρά, επιφυλάσσει σε όλες τις εξαιρέσεις, από τις υποσημειώσεις έως τους υπερσυνδέσμους, την ίδια μεταχείριση. Παραβλέπει έτσι το γεγονός ότι οι παραπομπές παρουσιάζουν μεγάλη ποικιλία στον τρόπο, με τον οποίο καθιστούν μια δυσφημηστική πληροφορία διαθέσιμη σε τρίτα μέρη και, συνεπώς, στην βλάβη που μπορούν να προκαλέσουν στην υπόληψη των ατόμων.

[59] Μια πιο προσεκτική προσέγγιση στην αναθεώρηση του κανόνα περί δημοσιεύσεων, η οποία θα μπρούσε να εφαρμοστεί αποτελεσματικά στα νέα μέσα, θα ήταν αυτή κατά την οποία το Δικαστήριο θα θεωρούσε ότι στο καναδικό δίκαιο μια παραπομπή συγκεντρώνει τα στοιχεία της πρώτης προϋπόθεσης, ώστε να έχουμε δημοσίευση, εάν καθιστά άμεσα διαθέσιμη την δυσφημηστική πληροφορία σε ένα τρίτο άτομο και σε κατανοητή μορφή. Επιπρόσθετα, το Δικαστήριο θα πρέπει να καταστήσει σαφές ότι μόνο οι σκόπιμες πράξεις καθιστούν κάποιον υπεύθυνο για δυσφήμηση.

[60] Η ελευθερία της έκφρασης πρέπει να συγκεραστεί με το “εξίσου σημαντικό” δικαίωμα στην υπόληψη: Hill v. Church of Scientology of Toronto, [1995] 2 S.C.R. 1130, παρ. 121. Αντίθετα από την προσέγγιση της συναδέλφου μου Abella, η δική μου πρόταση δίνει βαρύτητα στην ελευθερία της έκφρασης ενώ την ίδια στιγμή θεμελιώνεται και με μια αναγνώριση ότι ακόμη και απλές αναφορές σε δυσφημηστικές πληροφορίες μπορούν να προσβάλλουν ουσιωδώς την υπόληψη ενός προσώπου. Αυτό θα επέτρεπε στα άτομα που θίγονται οι υπολήψεις τους, να στρέφονται εναντίον εκείνων οι οποιοι, με σκόπιμες πράξεις, καθιστούν άμεσα διαθέσιμο σε τρίτα μέρη δυσφημηστικό υλικό.

[61] Εάν το πρόσωπο που έκανε τις αναφορές αγνοούσε ότι η πληροφορία στην οποία παρέπεμψε ήταν δυσφημηστική, η ένσταση της αθώας κοινοποίησης είναι διαθέσιμη: Society of Composers, Authors and Music Publishers of Canada v. Canadian Assn. of Internet Providers, 2004 SCC 45, [2004] 2 S.C.R. 427 (“SOCAN”), παρ. 89. Επιπρόσθετα, όπως επισήμανε το Δικαστήριο στην WIC και την Grant, υπάρχουν οι ενστάσεις όπως του θεμιτού σχολιασμού και του δικαιολογημένου ενδιαφέροντος για δημόσια θέματα. Με όλο το σεβασμό, μια παράλειψη στην προσέγγιση της συναδέλφου μου είναι ότι δεν εξετάζει συνολικά το δίκαιο της δυσφήμησης, αλλά αντιθέτως εστιάζει στενά στην πτυχή του κανονα που αφορά την δημοσίευση. Το αποτέλεσμα είναι προβληματικά μονομερές, καθώς τα άτομα που υφίστανται βλάβη στην υπόληψή τους δεν θα έχουν ένδικο βοήθημα έναντι όσων διαδίδουν δυσφημηστικές πληροφορίες.

[62] Μια παραπομπή, ανεξάρτητα από το πλαίσιό της, ουδέποτε θεωρήθηκε κατά νόμον ότι συνιστά δημοσίευση της πληροφορίας που απευθύνεται σε ένα τρίτο μέρος. Αυτή η κρίση μπορεί να παραβλέπει την διμερή φύση της δημοσίευσης. Η δημοσίευση δεν έχει ολοκληρωθεί αν κάποιος πέραν του προσώπου στο οποίο αναφέρεται δεν την έχει λάβει και δεν έχει κατανοήσει τη δυσφημηστική πληροφορία. Έτσι “το να κραυγάζεις δυσφημηστικά λόγια σε ένα ερημικό μέρος όπου δεν υπάρχει κανείς να σε ακούσει, δεν αποτελεί δημοσίευση” (Gambrill v. Schooley, 93 Md. 48 (C.A. 1901), σελ. 60). Στο πλαίσιο του Διαδικτύου, μια απλή παραπομπή που δεν αποδεικνύεται ότι κάποιος όντως είδε και κατάλαβε την πληροφορία στην οποία οδηγεί τα τρίτα μέρη, δεν συνιστά δημοσίευση του περιεχομένου.

[63] Στην προκειμένη περίπτωση, ο καθ' ου Jon Newton ομολογεί ότι τοποθέτησε σύνδεσμο σε πληροφορία, την οποία οι προσφεύγοντες Wayne Crookes και West Coast Title Search Ltd. θεωρούν δυσφημηστική. Υπό αυτές τις περιστάσεις, ο κ. Newton περιορίστηκε σε απλή μετάδοση, καθιστώντας την παραπεμπόμενη πληροφορία διαθέσιμη. Η πράξη του ήταν σκόπιμη. Στο μέτρο που ο σύνδεσμος κατέστησε το φερόμενο δυσφημηστικό υλικό άμεσα διαθέσιμο, ο σύνδεσμος συγκεντρώνει τις προϋποθέσεις του πρώτου συστατικού της δημοσίευσης. Ωστόσο, η δημοσίευση δεν έχει τελεστεί, εάν ο ενάγων δεν προσκομίσει ενδείξεις οι οποίες θεμελιώνουν, κατά πάσα πιθανότητα, την συνδρομή του δεύτερου στοιχείου της δημοσίευσης: ότι ένα τρίτο μέρος έλαβε και κατανόησε την πληροφορία στην οποία έγινε η αναφορά. Συμφωνώ με την πλειοψηφία του Εφετείου ότι οι ενδείξεις που προσκομίστηκαν ως προς το δεύτερο στοιχείο της δημοσίευσης είναι επαρκείς σε αυτήν την τπόθεσ. Γι' αυτό θα απέρριπτα την προσφυγή επιδικάζοντας δικαστικά έξοδα και προσθέτοντας ότι ο κ. Newton θα έπρεπε επίσης να μπορεί να ασκήσει ένσταση ως προς την ευθύνη περί δυσφήμησης.

I. Υπόβαθρο

[64] Στο Διαδίκτυο υπάρχουν δύο γενικές κατηγορίες υπερσυνδέσμων. Η πρώτη και πιο κοινή είναι ο συνήθης σύνδεσμος. Πάντοτε ενεργοποιείται από τον χρήστη: ο χρήστης κάνει κλικ πάνω σε έναν σύνδεσμο σε μια ιστοσελίδα και μεταφέρεται σε μιαν άλλη ιστοσελίδα. Η δεύτερη κατηγορία, η οποία είναι συνήθως αυτόματη, αλλά μπορεί να ενεργοποιείτα και από τον χρήστη, δημιουργείται με μια διαδικασία που αναφέρεται ως “πλαισίωση”. Αντίθετα με τους συνήθεις συνδέσμους, στην περίπτωση της πλαισίωσης, ο χρήστης του διαδικτύου δεν εγκαταλείπει την αρχική ιστοσελίδα: οι πληροφορίες της άλλης ιστοσελίδας εμφανιζονται σε ένα “πλαίσιο”, στην σελίδα που ήδη βρίσκεται ο χρήστης. Όταν η πλαισίωση είναι αυτόματη, το περιεχόμενο άλλων σελίδων εμφανίζεται ταυτόρχονα σε ένα πλαίσιο ενώ ο χρήστης βρίσκεται στην αρχική σελίδα. Επιπλέον, ένας υπερσύνδεσμος μπορεί να είναι είτε ένας “επιφανειακός” σύνδεσμος στην αρχική σελίδα ενός διαδικτυακού τόπου, ή ένας “βαθύς” σύνδεσμος σε μια σελίδα που βρισκεται εντός του ίδιου τόπου ή άλλου. Και οι δύο περιπτώσεις υπερσυνδέσμων, όπως και η διάκριση μεταξύ επιφανειακών και βαθέων συνδέσμων έχουν αναφερθεί και στο παρελθόν από το Δικαστήριο. (SOCAN. Dell Computer Corp. v. Union des consommateurs, 2007 SCC 34, [2007] 2 S.C.R. 801, παρ. 4 και βλ. γενικά M. Collins, The Law of Defamation and the Internet (3η εκδ. 2010), παρ. 2.43). Πέρα από τις ιστοσελίδες, σύνδεσμοι περιλαμβάνονται σε μια σειρά από άλλους τύπους διαδικτυακής επικοινωνίας, συμπεριλαμβανομένων των μηνυμάτων ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, καθώς και στα επιγραμμικά fora. Γι' αυτούς τους λόγους, οι όροι “υπερσύνδεσμος” και “σύνδεσμος” χρησιμοποιούνται για να αναφερθούν οι υπερσύνδεσμοι που ενεργοποιούνται από τους χρήστες, άνευ ετέρου τινός.

[65] Στις 18 Ιουλίου 2006, ο κ. Newton δημοσίευσε ένα άρθρο στην ιστοσελίδα του. Είχε τον τίτλο “Ελευθερία του λόγου στον Καναδά” και περιείχε το εξής απόσπασμα:

Mετά τις τελευταίες εξελίξεις, ... μόλις συναντήθηκα με τον Michael Pilling, διαχειριστή της OpenPolitics.ca. Έχοντας έδρα στο Τορόντο, έχει επίσης μηνυθεί για δυσφήμηση. Αυτή τη φορά, από τον πολιτικό Wayne Crookes.

Αποφασίσαμε να εκθέσουμε μερικές πηγές για να επιστήσουμε την προσοχή του άθλιου Καναδικού κράτους στους αρχαίους και υπέργηρους νόμους για την δυσφήμηση και αύριο το p2pnet θα έχει ένα κείμενο από τον Mike [Pilling] για τα βάσανά του. Εκείνος κι εγώ θα εκδόσουμε ένα κοινό δελτίο τύπου στο κοντινό μέλλον . [A.R., σελ. 125]

[66] Το υπογραμμισμένο κείμενο σε αυτό το απόσπασμα αποτελούσε έναν υπερσύνδεσμο, τον οποίο ο κ. Newton ομολόγησε ότι δημιούργησε. Τα στοιχεία δείχνουν ότι το “OpenPolitics.ca” ήταν ένας επιφανειακός σύνδεσμος προς το επίμαχο site, στο οποίο ο κ. Crookes ισχυρίζεται ότι υπήρχαν δέκα δυσφημηστικά γι' αυτόν άρθρα. Από τα στοιχεία προέκυπτε περαιτέρω ότι το “Wayne Crookes” ήταν ένας βαθύς σύνδεσμος προς ένα άρθρο σε ένα άλλο site, το www.USGovernetics.com, το οποίο ο κ. Crookes ισχυρίζεται επίσης ότι ήταν δυσφημηστικό. Οι επιμαχοι υπερσύνδεσμοι ήταν μεταξύ άλλων επτά συνδέσμων που περιέχονταν στο άρθρο του κ. Newton και συνδέονταν και με άλλους υπερσυνδέσμους. Όλοι οι υπερσύνδεσμοι και η πληροφορία στην οποία παρέπεμπαν ήταν προσβάσιμοι για τον χρήστη χωρίς περιορισμούς.

[67] Στις 18 Αυγούστου 2006, ο κ. Crookes έγραψε στον κ. Newton και του ζήτησε να αφαιρεθούν οι σύνδεσμοι “OpenPolitics.ca” και “Wayne Crookes”. Δεν έλαβε απάντηση. Την 31 Οκτώβρη ο δικηγόρος του κ. Crookes έγραψε στον κ. Newton και του ζήτησε να αφαιρεθούν οι σύνεμοι. Στις 9 Νοεμβρίου ο κ. Νewton το αρνήθηκε. Σε απάντηση ο κ. Newton αιτιολόγησε την άρνησή του για αφαίρεση των υπερσυνδέσμων λέγοντας “δεν βλέπω το λόγο. Είναι απλώς ένας υπερσύνδεσμος” (A.R., σελ. 186).

[68] Μέχρι την 1η Φεβρουαρίου 2008, το άρθρο “Ελευθερία λόγου στον Καναδά” είχε 1.788 επισκέψεις. Δεν υπάρχει πληροφορία για το πόσοι άνθρωποι είχαν διαβάσει το φερόμενο δυσφημηστικό υλικό, ή εάν κάποιο πρόσωπο που το είδε, είχε αποκτήσει πρόσβαση σε αυτό ενεργοποιώντας τους δύο υπερσυνδέσμους ή με άλλο τρόπο. Τα αποδεικτικά στοιχεία σιωπούν επίσης για την συμπεριφορά των χρηστών του Διαδικτύου οσον αφορά τους υπερσυνδέσμους και για την επικράτεια από την οποία εισήλθαν τα άτομα που διάβασαν το παραπεμπόμενο υλικό.

[69] Ο κ. Crookes και η εταιρία του West Coast Title Search Ltd. ενήγαγαν τον κ. Newton στην Βρετανική Κολομβία. Τα μέρη υπέβαλαν αιτήσεις για συνοπτική δίκη και απόφαση κατά τον Κανόνα 18A των Κανόνων του Ανώτατου Δικαστηρίου, B.C. Reg. 221/90. Ο δικαστής Kelleher έκανε δεκτή την αίτηση του κ. Newton και απέρριψε την προφυγή, κρίνοντας ότι δεν υπήρξε δημοσίευση (2008 BCSC 1424, 88 B.C.L.R. (4th) 395).

[70] Ο δικαστής Kelleher απέρριψε την θέση του κ. Crookes ότι η δημοσίευση του κ. Νewton για φερόμενο δυσφημηστικό υλικό αποδεικνυόταν από το γεγονός ότι είχε τοποθετήσει υπερσυνδέσμους. Κατά την άποψη του πρωτοβάθμιου δικαστή, ήταν καθοριστικό ότι ο ενάγων δεν είχε προσκομίσει στοιχεία ότι ο κόσμος πράγματι είχε κάνει κλικ στους υπερσυνδέσμους και είχε διαβάσει την πληροφορία (παρ. 20 και 24). Ο δικαστής Kelleher επίσης κατέληξε ότι οι περιστάσεις της υπόθεσης δεν αποδείκνυαν δημοσίευση, επισημαίνοντας την αναλογία ανάμεσα σε έναν υπερσύνδεσμο και μια υποσημείωση ή παραπομπή σε μια ιστοσελίδα σε έντυπο υλικό (παρ. 29) μολονότι οι υπερσύνδεσμοι παρείχαν “άμεση πρόσβαση σε υλικό που έχει δημοσιευθεί σε άλλη ιστοσελίδα (παρ. 30), αυτό δεν καθιστούσε τον κ. Newton εκδότη του υλικού που θα μπορούσαν να βρουν οι αναγνώστες εάν ενεργοποιούσαν τον σύνδεσμο. ο δικαστής Kelleher πρόκρινε την πρόταση του Εφετείου της Βρετανικής Κολομβίας στην υπόθεση Carter v. B.C. Federation of Foster Parents Assn., 2005 BCCA 398, 42 B.C.L.R. (4th) 1, ότι “η αναφορά σε ένα άρθρο που περιέχει δυσφημηστικά σχόλια χωρίς επανάληψη του ίδιου του σχολίου δεν αποτελεί αναδημοσίευση του εν λόγω περιεχομένου” (παρ. 33). Επισήμανε όμως ότι αυτό δεν σημαίνει ότι ένας σύνδεσμος ουδέποτε θα επιφέρει ευθύνη για δυσφήμηση. Εάν ο κ. Newton είχε γράψει “η αλήθεια για τον Wayne Crookes είναι εδώ” και η λέξη “εδώ” ήταν ένας υπερσύμδεσμος προς δυσφημηστικές πληροφορίες, ο δικαστής Kelleher θα είχε φτάσει σε διαφορετικό συμπέρασμα (παρ. 34).

[71] Η πλειοψηφία του Εφετείου της Βρετανικής Κολομβίας απέρριψε την έφεση (2009 BCCA 392, 96 B.C.L.R. (4th) 315). Οι δικαστές απέρριψαν ομόφωνα το επιχείρημα του κ. Crookes ότι η τοποθέτηση υπερσυνδέσμου συνιστά τεκμήριο δημοσίευσης των πληροφοριών στις οποίες οδηγεί ο σύνδεσμος. Η Αρχιδικαστής Prowse, που μίλησε στο δικαστήριο για αυτό το θέμα, σημείωσε ότι ο νομοθέτης πρόβλεπε τεκμήριο δημοσίευσης για την περίπτωση των εκπομπών και των εφημερίδων, όχι όμως για το Διαδίκτυο (παρ. 32-33). Δεν ήταν έτοιμη να αναγνωρίσει ένα αντίστοιχο τεκμήριο επί τη βάσει των στοιχείων που είχε ενώπιόν της και εξέφρασε τη γνώμη ότι αυτό αποτελούσε ένα θέμα, το οποίο θα ήταν ορθότερο να διευθετηθεί από τον νομοθέτη (παρ. 41).

[72] Η αρχιδικαστής Saunders (με αποκλίνουσα άποψη δικαστή Bauman) συνέταξε τις απόψεις για την πλειοψηφία, επί του θέματος εάν υφίσταται δημοσίευση υπό τις περιστάσεις της εν λόγω υπόθεσης. Κατά τη γνώμη της, δεν υφίσταται. Αποδεχόμενη την διμερή φύση μιας δημοσίευσης, έκρινε ότι οι σύνδεσμοι δεν πληρούν τις προϋποθέσεις του πρώτου συστατικού του ορισμού του εν λόγω όρου. Βασίστηκε στην ίδια νομολογία με τον δικαστή Kelleher προς υποστήριξη της πρότασης ότι μόνη η παραπομπή σε δυσφημηστική πληροφορία χωρίς επανάληψη δεν συνιστά δημοσίευση (παρ. 81, παραπέμποντας σε Carter v. B.C. Federation of Foster Parents Assn.; MacFadden v. Anthony, 117 N.Y.S.2d 520 (Sup. Ct. 1952); Klein v. Biben, 296 N.Y. 638 (Ct. App. 1946)). Πάντως, οι περιστάσεις μιας υπόθεσης μπορεί να υποδεικνύουν ότι ένας συγκεκριμένος υπερσύνδεσμος καλεί κι ενθαρρύνει τον χρήστη να δει την παραπεμπόμενη ιστοσελίδα ή ότι η πληροφορία σε αυτη την ιστοσελίδα έχει εγκριθεί (παρ. 84). Η πλειοψηφία έκρινε ότι δεν υπήρχαν τέτοιες περιστάσεις στην υπό κρίση υπόθεση και ότι ο τρόπος που ο κ. Newton παρουσίασε τους υπερσυνδέσμους προς τους εν δυνάμει χρήστες “μπορούσε να συγκριθεί περισσότερο με μια υποσημείωση για τον αναγνώστη ή μια κάρτα καταλόγου σε μια βιβλιοθήκη” (παρ. 89). Για το δεύτερο στοιχείο της δημοσίευσης, η δικαστής Saunders εξέφρασε την άποψη ότι μόνο το στοιχείο των 1.788 επισκέψεων στο άρθρο του κ. Newton δεν παρείχε επαρκή απόδειξη ότι έστω ένα πρόσωπο είχε κάνει κλικ στους υπερσυνδέσμους και ότι είχε διαβάσει το φερόμενο ως δυσφημηστικό δημοσίευμα (παρ. 92).

[73] Η δικαστής Prowse, διαχωρίζοντας την θέση της, συμφώνησε με την πλειοψηφία ως προς το πρώτο στοιχείο της δημοσίευσης αλλά έκρινε ότι οι περιστάσεις της υπόθεσης παρείχαν επαρκή τεκμηρίωση ότι οι αναγνώστες είχαν ενθαρρυνθεί ενεργητικά από τον κ. Newton να κλικάρουν τους υπερσυνδέσμους. Με άλλες λέξεις, οι υπερσύνδεσμοι είχαν παρουσιαστεί κατά τέτοιον τρόπο ώστε λειτουργούσαν ως κάτι περισσότερο από απλές υποσημειώσεις. Περαιτέρω, ως προς το δεύτερο στοιχείο περί δημοσίευσης, η δικαστής Prowse δέχθηκε ότι τουλάχιστον ένα πρόσωπο στην Βρετανική Κολομβία είχε κλικάρει τον σύνδεσμο και είχε διαβάσει την επίδικη πληροφορία. Κατ' αποτέλεσμα, έκρινε ότι υπήρξε δημοσίευση και ανέφερε ότι θα έκανε δεκτή την έφεση.

II. Οι απόψεις των διαδίκων

[74] Ο κ. Crookes ισχυρίζεται ότι υπάρχει ένα τεκμήριο δημοσίευσης, όταν υπάρχουν πραγματικά περιστατικά από τα οποία εύλογα προκύπτει ότι η φερόμενη ως δυσφημηστική πληροφορία τέθηκε υπόψη τρίτου προσώπου. Εφαρμόζοντας αυτή την πρόταση στους υπερσυνδέσμους, ισχυρίζεται ότι, δεδομένου του “δόλου, της αμεσότητας και της διευκόλυνσης της πρόσβασης [στην πληροφορία]” που χαρακτηρίζουν αυτούς τους συνδέσμους, η παραπεμπόμενη πληροφορία θα πρέπει να νοηθεί ότι έχει ενσωματωθεί στην ιστοσελίδα στην οποία έχουν τοποθετηθεί οι σύνδεσμοι. Κατ' αποτέλεσμα, “μπορεί εύλογα να θεωρηθεί ότι τοποθετώντας έναν υπερσύνδεσμο στο αρχικό άρθρο, το περιεχόμενο του παραπεμπόμενου περιεχομένου τίθεται υπόψη ενός τρίτου προσώπου [το οποίο έχει πρόσβαση στο άρθρο]” (A.F., στις σελ. 61-62).

[75] Συνεχίζοντας επ' αυτών των επιχειρημάτων, ο κ. Crookes εκθέτει ότι οι περιστάσεις της υπόθεσης τεκμηριώνουν την ύπαρξη δημοσίευσης. Αμφισβητεί τη θέση της πλειοψηφίας του Εφετείου ότι ο υπερσύνδεσμος του κ. Newton ήταν συγκρίσιμος με μια υποσημείωση, λέγοντας ότι “στην παρούσα υπόθεση το εμπόδιο στην πρόσβαση του δυσφημηστικού περιεχομένου έχει ξεπεραστεί. Το μόνο που χρειάζεται είναι το κλειδί” (A.F., παρ. 75). Ακολουθεί την προσέγγιση της δικαστή Prowse, υποστηρίζοντας την κρίση της στο πλαίσιο ότι οι υπερσύνδεσμοι του κ. Newton μαζί με τις 1.788 επισκέψεις στο άρθρο του ήταν επαρκής ένδειξη ότι τουλάχιστον ένας από αυτούς που διάβασαν το άρθρο είχαν κλικάρει τους υπερσυνδέσμους και είχαν διαβάσει την φερόμενη ως δυσφημηστική πληροφορία.

[76] Όσον για τον κ. Newton, απορρίπτει την άποψη ότι στην περίπτωση των υπερσυνδέσμων υπάρχει τεκμήριο δημοσίευσης. Περαιτέρω, υποστηρίζει την κρίση του δικαστή Κelleher και της πλειοψηφίας του Εφετείου, ότι οι 1788 επισκέψεις στο άρθρο του δεν αποδείκνυαν ότι οι αναγνώστες του άρθρου είχαν όντως κλικάρει στον υπερσύνδεσμο και είχαν διαβάσει τις φερόμενες ως δυσφημηστικές πληροφορίες (R.F., παρ. 35).

[77] Ουσιαστικά, η θέση του κ. Newton είναι ότι ο υπερσύνδεσμος δεν συνιστά δημοσίευση: ένας υπερσύνδεσμος που ενεργοποιείται από τον χρήση “δεν συνιστά μετάδοση, αντιγραφή ή παρουσίαση της φερόμενης δυσφήμησης, ούτε έλεγχο σε αυτό το περιεχόμενο, αλλά ούτε έλεγχο και στο εάν ο αναγνώστης θα επιλέξει να ακολουθήσει τον υπερσύνδεσμο” (R.F., παρ. 58). Αμφισβητεί την άποψη ότι το γεγονός ότι ο υπερσύνδεσμος διευκολύνει την πρόσβαση στη συνδεθείσα πληροφορία μπορεί να κριθεί ως δημοσίευση, αφού η δημοσίευση “υπάρχει μόνο όταν ένα μήνυμα έχει σταλεί και διαβαστεί” (παρ. 57). Εκθέτει επίσης ότι, αφού κάθε υπερσύνδεσμος που ενεργοποιείται από τον χρήτη μπορεί να θεωρηθεί ως “πρόσκληση” στο να κάνει κλικ στον σύνδεσμο, θα ήταν λάθος να θεωρηθεί ότι αυτή η πρόσκληση συνιστά δημοσίευση.Το επιχείρημα αυτό βασίζεται επίσης στην αρχή ότι η δημοσίευση δεν είναι τελεσθείσα εάν δεν έχει διαβαστεί το δυσφημηστικό άρθρο. Τέλος, το γεγονός ότι η τοποθέτηση ενός υπερσυνδέσμου είναι σκόπιμη δεν αρκεί από μόνη της για να κριθεί ότι συνιστά δημοσίευση, αφού το ζήτημα είναι “εάν συντρέχει η διπλή προϋπόθεση της αποστολής/ανάγνωσης και η τοποθέτηση ενός υπερσυνδέσμου από μόνη της δεν ανταποκρίνεται σε καμία από τις δύο προϋποθέσεις” (παρ. 85).

III. Τοποθετήσεις των παρεμβαινόντων

[78] Οι παρεμβαίνοντες στην υπό κρίση προσφυγή λαμβάνουν αποκλίνουσες θέσεις ως προς το εάν και πότε ένας υπερσύνδεσμος μπορεί να θεωρηθεί δημοσίευση του περιεχομένου στο οποίο παραπέμπει. Η προσέγγιση της συναδέλφου μου Abella προσεγγίζει τις θέσεις της Canadian Civil Liberties Association (“CCLA”), η οποία ισχυρίζεται ότι η δημοσίευση “πρέπει να αφορά τις περιστάσεις, υπό τις οποίες το άτομο πράγματι ανακοινώνει το φερόμενο ως δυσφημηστικό κείμενο” (CCLA factum, παρ. 52). Το αποτέλεσμα στο οποίο έφτασε η συνάδελφός μου είναι επίσης συμβατό με την τοποθέτηση μιας ομάδας παρεμβαινόντων, η οποία αποτελείτο από οργανισμούς έντυπων, τηλεοπτικών και διαδικτυακών μέσων ενημέρωσης. Ισχυρίζονται ότι οι υπερσύνδεσμοι ουδέποτε μπορούν να θεωρηθούν “δημοσίευση”, γιατί αυτό θα προσέβαλε την δυαντότητα των μελών τους να ανταγωνίζονται και να εκπληρώνουν την αποστολή τους στη εποχή του Διαδικτύου ( Media Coalition factum, παρ. 42-43).

[79] Ορισμένοι άλλοι παρεμβαίνοντες — η British Columbia Civil Liberties Association (“BCCLA”), η Samuelson-Glushko Canadian Internet Policy and Public Interest Clinic (“CIPPIC”), και η NetCoalition — δέχονται ότι η τοποθέτηση υπερσυνδέσμου μπορεί να συνιστά δημοσίευση σε συγκεκριμένες περιστάσεις, αλλά επιχειρούν να περιορίσουν το εύρος αυτών των περιστάσεων σ' εκείνες που αφορούν εκδοχές γνώσης ή ρητής υποστήριξης ή αποδοχής των παραπεμπόμενων πληροφοριών από τον ίδιο τον τοποθετήσαντα τον υπερσύνδεσμο (λ.χ., BCCLA factum, παρ. 22 και 24, CIPPIC factum, παρ. 2, NetCoalition factum, παρ. 4). Η CIPPIC πηγαίνει περαιτέρω αυτό το επιχείρημα, εκθέτοντας ότι ο ενάγων πρέπει να αποδείξει ότι υπήρξε δημοσίευση “με πλήρως πειστική απόδειξη” (CIPPIC factum, παρ. 4). Τέλος, η NetCoalition εκθέτει ότι εάν ο τοποθετών τον υπερσύνδεσμο δεν έχει εκφραστεί ρητώς υπέρ του δυσφημηστικού άρθρου ή εάν δεν υπάρχει κάποια σχέση ανάμεσα στον υπερσύνδεσμο και σε μια τέτοια υποστήριξη, η ένσταση της αθώας κοινοποίησης είναι διαθέσιμη (NetCoalition factum, παρ. 34).

IV. Ανάλυση

[80] Όταν ο ενάγων επικαλείται prima facie ευθύνη για δυσφήμηση, το Δικαστήριο πρέπει όχι μόνον να εξετάσει εάν οι επίδικες πληροφορίες μπορούν όντως να θεωρηθούν δυσφημηστιές και εάν πράγματι αναφέρονται στον ενάγοντα, αλλά πρέπει επίσης να εξετάσει το ζήτημα του εάν υπήρξε δημοσίευση προς ένα τρίτο μέρος, λαμβάνοντας υπόψη την διμερή φύση της δημοσίευσης. Ο δυσφημηστικός λόγος για να θεωρηθεί δημοσιευμένος πρέπει να έχει “κοινοποιηθεί” (Grant, παρ. 28). “Κοινοποίηση” σημαίνει ότι ένα μήνυμα έχει αποστελεί σε κατανοητή μορφή και έχει ληφθεί και γίνει κατανοητό. Η δημοσίευση δεν υπάρχει πριν “το δυσφημηστικό μήνυμα φτάσει από τον εναγόμενο ή τον εκπρόσωπό του σε γνώση και κατανοηθεί από κάποιο πρόσωπο άλλο από τον ενάγοντα” (McNichol v. Grandy, [1931] S.C.R. 696, at p. 704 (per -τότε δικαστή- Duff J. )). Brown, παρ. 7.2 και 7.8. Gatley on Libel and Slander (11th ed. 2008), σελ. 164)).

[81] Προκειμένου να προσδιοριστεί εάν μια πράξη εμπίπτει στην έννοια της δημοσίευσης, πρέπει να εξεταστεί η ίδια η φύση της.

[82] Πράξεις, οι οποίες θεωρούνται δημοσιεύσεις και οι οποίες μπορούν βέβαια να επισύρουν ευθύνη, ουδέποτε έχουν περιοριστεί σε πράξεις του συντάτκη ή του δημιουργού της δυσφημηστικής πληροφορία. Αντίθετα, “όλοι όσοι είναι από κοινού υπεύθυνοι για την δημοσίευση έχουν ευθύνη. Η ευθύνη εκτείνεται σε όλους όσοι παίρνουν μέρος στην δημοσίευση του δυσφημηστικού υλικού, συμπεριλαμβανομένων εκείνων που απλώς το δημοσίευσαν” (Brown, παρ. (παράλειψη παραπομπών). Gatley on Libel and Slander, σελ. 169.Lambert v. Thomson, [1937] O.R. 341 (C.A.), σελ. 344: “εάν η συκοφαντία έχει δημοσιευθεί σε μια εφημερίδα ή σε ένα βιβλίο, όλοι όσοι πήραν μέρος στην δημοσίευσή του ή προετοίμασαν αυτή τη δημοσίευση είναι κατ' αρχήν υπεύθυνοι”). Όπως σημείωσε αυτό το Δικαστήριο στην υπόθεση Botiuk v. Toronto Free Press Publications Ltd., [1995] 3 S.C.R. 3, παρ. 75, “η τοποθέτηση ή συμφωνια προσώπων για συμμετοχή σε αδικοπραξίες” είναι επαρκής για να κριθούν υπεύθυνοι για δυσφήμηση, ως συμμέτοχοι, ακόμη κι “εάν δεν γνωρίζουν ότι διαπράττουν αδικοπραξία”.

[83] Ιστορικά έχει γίνει κατανοητό ότι η ίδια η μέθοδος που χρησιμοποιείται για να γίνουν διαθέσιμες οι πληροφορίες είναι αδιάφορη: “δεν υπάρχουν περιορισμοί στον τρόπο με τον οποίο η δυσφήμηση δημοσιεύθηκε (Brown, παρ. 7.3). Στην υπόθεση Day v. Bream(1837), 2 M. & R. 54, 174 E.R. 212, για παράδειγμα, ένα πρόσωπο που απλώς διένειμε πακέτα κρίθηκε κατ΄ αρχήν υπεύθυνο για δημοσίευση. Και στην υπόθεση R. v. Clerk (1728), 1 Barn. K.B. 304, 94 E.R. 207, την οποία αναφέρει η συνάδελφός μου δικαστής Abella, ο υπηρέτης ενός τυπογράφου που ο ρόλος του ήταν μόνο να χειρίζεται το εκτυπωτικό μηχάνημα κρίθηκε υπεύθυνος για δημοσίευση. Ωστόσο, ο νόμος άλλαξε μέσα στους αιώνες που διέρρευσαν από την εποχή των υποθέσεων Day v. Bream και R. v. Clerk.

[84] Τα δικαστήρια έχουν αρχίσει σταδιακά να θέτουν περιορισμούς για την φύση και τα είδη πράξεων που μπορούν να επιφέρουν ευθύνη για δυσφήμηση κατά το κοινοδίκαιο. Προκειμένου να γίνει αντιληπτή αυτή η εξέλιξη, είναι χρήσιμο να ειδοθούν με ευρύτητα υποθέσεις τόσο από τις Ηνωμένες Πολιτειες όσο και από άλλες δικαιοδοσίες, όπως η Αγγλία και η Αυστραλία. Σημειώνω ότι, όσον αφορά τις υποθέσεις των Η.Π.Α., πρέπει να έχουμε κατά νου την επίπτωση της Πρώτης Τροπολογίας για την προστασία της έκφρασης στις Ηνωμένες Πολιτείες και τους συγκεκριμένους σημαντικούς νομοθετικούς περιορισμούς για την ευθύνη (βλ. σχόλια ως προς αυτό: Godfrey v. Demon Internet Ltd., [1999] 4 All. E.R. 342 (Q.B.), παρ. 1. Dow Jones & Co. v. Gutnick, [2002] HCA 56, [2002] 210 C.L.R. 575, παρ. 52).

[85] Φαίνεται ότι αναπτύσσεται συμφωνία μεταξύ των δικαστηρίων και των σχολιαστών ότι μόνο οι σκόπιμες πράξεις μπορούν να παρουσιάζουν τα στοιχεία του πρώτου συστατικού της δημοσίευσης. Σύμφωνα με τον καθ. Brown, “ένα πρόσωπο πρέπει εν γνώσει του να εμπλέκεται στην διαδικασία της δημοσίευσης των σχετικών κειμένων” (παρ. 7.4 (υποσημείωση δική μας)). Στην υπόθεση Stanley v. Shaw, 2006 BCCA 467, 231 B.C.A.C. 186, ο ισχυρισμός ότι οι κατηγορούμενοι “δεν είπαν ούτε έμαθαν τίποτα” (παρ. 7) κρίθηκε ότι δεν ήταν επαρκής ώστε να υποστηριχθεί ότι υπήρχε δημοσίευση, επειδή καμία πράξη που αφορούσε τη σιωπή τους δεν θεωρήθηκε αδικοπραξία (βλ. επίσης Smith v. Matsqui (Dist.) (1986), 4 B.C.L.R. (2d) 342 (S.C.), σελ. 355. Wilson v. Meyer, 126 P.3d 276 (Colo. App. 2005), σελ. 281 (“[ο] μηνυτής δεν αποδεικνύει ότι υπήρξε δημοσίευση όταν επικαλείται ότι ο κατηγορούμενος αποδέχθηκε σιωπηρά την δυσφημηστική δήλωση”). Pond v. General Electric Co., 256 F.2d. 824 (9th Cir. 1958), σελ. 827 (“η σιωπή δεν είναι συκοφάντηση”) Brown, παρ 7.3. Στην υπόθεση Scott v. Hull, 259 N.E.2d. 160 (Oh. App. 1970), σελ. 162, ένα δικαστήριο των Η.Π.Α. έκρινε ότι “η ευθύνη για πρόκληση βλάβης λόγω συκοφαντικού δημοσιεύματος προϋποθέτει μια θετική ενέργεια για πράξη που τέλεσε το άτομο που κατηγορείται ”. Συμφωνώ με αυτήν την θέση.

[86] Μια σκόπιμη ενέργεια μπορεί να εμφανίζεται σε μια ποικιλία περιστάσεων. Στην υπόθεση Byrne v. Deane, [1937] K.B. 818 (C.A.), οι κατηγορούμενοι, ιδιοκτήτες μιας λέσχης για γκολφ, κρίθηκε ότι είχαν δημοσιεύσει το κείμενο που περιείχε ένα κομμάτι χαρτί το οποίο αναρτήθηκε στις εγκαταστάσεις επί των οποίων είχαν τον πλήρη έλεγχο. Οι κατηγορούμενοι παραδέχθηκαν ότι είχαν δει το χαρτί, αλλά αρνήθηκαν ότι είχαν γράψει το κείμενο ή ότι το είχαν αναρτήσει εκεί. Αν και οι ίδιες οι λέξεις δεν κρίθηκαν δυσφημηστικές, ο δικαστής Greene L.J., μειοψηφώντας στο θέμα της δημοσίευσης, έκρινε ότι υπήρχαν οι περιστάσεις κατά τις οποίες, ένα πρόσωπο, αποφεύγοντας να αποσύρει ή να καταστρέψει τις δυσφημηστικές πληροφορίες, στην πραγματικότητα τις δημοσιεύει (σελ. 838):

Κατά τη γνώμη μου το κρίσιμο είναι το εξής: λαμβάνοντας υπόψη όλα τα στοιχεία της υπόθεσης, δεν είναι σωστο ότι κάποιος που δεν αποσύρει το δυσφημηστικό στοιχείο κατέστη ο ίδιος υπεύθυνος για την εξακολούθηση της ύπαρξής του, στο σημείο όπου τοποθετήθηκε;

(Βλ. επίσης Hellar v. Bianco, 244 P.2d 757 (Cal. Dist. Ct. App. 1952). Tacket v. General Motors Corp., 836 F.2d. 1042 (7th Cir. 1987). Urbanchich v. Drummoyne Municipal Council (1991), Aust. Torts Rep. 81-127 (Sup. Ct. N.S.W.).)

[87] Η υπόθεση Byrne καθώς και οι προγενέστερές της είναι συμβατές με την προϋπόθεση ότι κάθε κρίση περί δημοσίευσης πρέπει να θεμελιώνεται σε μια σκόπιμη ενέργεια. Εάν ο κατηγορούμενος γνωρίζει (ή υπήρχαν λόγοι για να γνωρίζει) το δυσφημηστικό χαρακτήρα της πληροφορίας, επί της οποίας είχε επαρκή έλεγχο, αλλά αποφάσισε να μην κάνει κάτι γι' αυτό, τότε υπάρχει σκόπιμη ενέργεια αποδοχής, υιοθέτησης, προώθησης ή επικύρωσης της δυσφημηστικής πληροφορίας. (βλ. λ.χ. , Frawley v. State of New South Wales, [2007] NSWSC 1379). Η παρέμβαση δεν είναι αυτόματη, αλλά εξαρτάται από την συνολική αξιολόγηση των περιστάσεων. Στην Underhill v. Corser, [2010] EWHC 1195 (Q.B.), ο κατηγορούμενος, ο οποίος ήταν ο ταμίας και μέλος μιας επιτροπής εράνων ήταν εν γνώση ότι θα δημοσιεύονταν κάποιες κατηγορίες εναντίον του μηνυτή, αλλά δεν έλαβε μέτρα και ουδέν περαιτέρω έπραξε σχετικά. Αν και ο δικαστής Tugendhat έκρινε ότι ο κατηγορούμενος μπορούσε να είχε αποτρέψει την δημοσίευση του άρθρου, το οποιο ο μηνυτής θεωρούσε δυσφημηστικό, απομακρύνθηκε από την Byrne, κρίνοντας ότι ο ρόλος του κατηγορούμενου ως μέλους του διοικητικού συμβουλίου ήταν διαφορετικός από αυτόν των ιδιοκτητών στην Byrne (παρ. 110).

[88] Αυτή η προϋπόθεση της σκόπιμης ενέργειας έχει εφαρμοστεί πρόσφατα στο πλαίσιο του Διαδικτύου. Στην Godfrey, ο κατηγορούμενος πάροχος σύνδεσης Διαδικτύου (“ISP”) είχε λάβει ένα άρθρο, το οποίο αποθήκευσε στον διακομιστή των ειδήσεων. Ο μηνυτής ενημέρωσε τον ISP ότι το άρθρο ήταν δυσφημηστικό και του ζήτησε να το αφαιρέσει, αλλά ο κατηγορούμενος επέτρεψε την παραμονή του στους διακομιστές του, μέχρι να διαγραφεί αυτόματα δέκα μέρες μετά. Το δικαστήριο έκρινε ότι η άρνηση του ISP να ενεργήσει, ενώ ήταν εις γνώση της δυσφημηστικής πληροφορίας επί της οποίας είχε έλεγχο, συνιστούσε πράξη δημοσίευσης αφού ο συνδρομητής του Διαδικτύο είχε πρόσβαση στην πληροφορία. Υπό τις περιστάσεις της υπόθεσης, η άρνηση του ISP να ενεργήσει σήμαινε σκόπιμη αποδοχή, υιοθέτηση, προώθηση ή έγκριση της δυσφημηστικής πληροφορίας.

[89] Στην Bunt v. Tilley, [2006] EWHC 407, [2006] 3 All E.R. 336 (Q.B.), οι κατηγορούμενοι ISP κρίθηκε ότι δεν ήταν εκδότες, επειδή αν και είχαν παράσχει τις υπηρεσίες, ο ρόλος τους στην διαδικασία της δημοσίευσης ήταν παθητικός. Αυτή η πτυχή της απόφασης στην Bunt είναι μια καλοδεχούμενη εξέλιξη και πρέπει να ενσωματωθεί στο καναδικό κοινοδίκαιο. Εκείνοι, των οποίων οι υπηρεσίες χρησιμοποιούνται για την διευκόλυνση της κοινοποίησης της δυσφημηστικής πληρφορίας, μπορούν να απαλλαγούν από την ευθύνη της δημοσίευσης, εάν έπαιξαν έναν “παθητικό εργαλειακό ρόλο” σε αυτή τη διαδικασία (παρ. 23).

[90] Μια υπόθεση που παρουσιάζει την φύση των ενεργειών στις οποίες εμπλέκεται ένα πρόσωπο που έχει το ρόλο της απλής μετάδοσης είναι η Metropolitan International Schools Ltd. v. Designtechnica Corp., [2009] EWHC 1765 (Q.B.). Σε αυτήν την υπόθεση, το θέμα ήταν εάν η Google Inc. ήταν ο εκδότης στο αποτέλεσμα έρευνας “αποσπάσματα” που μετέδιδε αυτόματα από την μηχανή αναζήτησης ως απάντηση σε όρους έρευνας που έθεταν οι χρήστες. Ο δικαστής Eady έκρινε ότι δεν υπήρχε δημοσίευση, επειδή η Google Inc. είχε έναν εργαλειακό παθητικό ρόλο κατά την διευκόλυνση της παρουσίασης των αποσπασμάτων στις οθόνες των χρηστών (παρ. 50-51).

[91] Πρέπει να γίνει σαφές ότι δεν μπορεί να θεωρηθεί δημοσίευση κάθε πράξη που καθιστά διαθέσιμη τις δυσφημηστικές πληροφορίες σε ένα τρίτο πρόσωπο σε κατανοητή μορφή. Ο μηνυτής πρέπει να αποδεικνύει ότι η πράξη ήταν σκόπιμη. Αυτό προϋποθέτει ότι ο κατηγορούμενος έπαιξε έναν ρόλο πέραν του παθητικού εργαλειακού κατά την διάθεση των πληροφοριών.

[92] Το ζήτημα που παραμένιει είναι εάν, ακόμη και με αυτούς τους περιορισμούς του κοινοδικαίου, είναι αναγικαίες περαιτέρω εκλεπτύνσεις. Ενώ συμφωνώ ότι μπορούν να γίνουν βελτιώσεις, δεν συμφωνώ με την συνάδελφό μου δικαστή Abella ότι η λύση είναι να εξαιρεθούν οι παραπομπές, συμπεριλαμβανομένων των υπερσυνδέσμων, από το πεδίο εφαρμογής του κανόνα περί δημοσιεύσεων. Κατά τη γνώμη μου, η ορθή προσέγγιση επιβάλλει (1) να αναγνωρίζεται ρητώς η προϋπόθεση των σκόπιμων πράξεων ως μέρος του καναδικού κοινοδικαιϊκού κανόνα περί δημοσίευσης και (2) να συνεχιστεί η εξέλιξη του κανόνα, σταδιακά, ώστε να περιγράφεται ο τρόπος με τον οποίο μια σκόπιμη πράξη καθιστά διαθέσιμη μια δυσφήμηση κατά τρόπον ώστε να αποτελεί δημοσίευση.

[93] Πιο συγκεκριμένα, μόνο εάν ο ενάγων μπορεί να αποδείξει ότι εύλογα θεωρείται πως ο εναγόμενος διέπραξε μια σκόπιμη πράξη που κατέστησε την δυσφήμηση άμεσα πρόσβάσιμη σε ένα τρίτο πρόσωπο σε κατανοητή μορφή θα πληρούνται οι προϋποθέσεις του πρώτου συστατικού. Φυσικά, πριν το δικαστήριο κρίνει το εάν υπήρξε δημοσίευση, ο ενάγων πρέπει επίσης εύλογα να αποδεικνύει τα στοιχεία του δεύτερου συστατικού της δημοσίευσης, δηλαδή ότι “η δυσφήμηση ετέθη υπόψη τρίτου προσώπου, πλην του μηνυτή, από τον εναγόμενο ή εκπρόσωπό του” (McNichol, σελ. 704).

[94] Το εάν η δυσφημηστική πληροφορία είναι άμεσα διαθέσιμη είναι ένα πράγματικό ζήτημα. To Δικαστήριο που καλείται να αποφασίσει εάν η πληροφορία έχει καταστεί άμεσα προσβάσιμη θα πρέπει να κρίνει όλες τις περιστάσεις που σχετίζονται με την ευκολία με την οποία ένα τρίτο μέρος μπορεί να αποκτήσει πρόσβαση σε αυτήν. Η δυσφημηστική πληροφορία είναι άμεσα διαθέσιμη εάν, υπό συγκεκριμένες περιστάσεις, είναι άμεσα προσβάσιμη. Με άλλες λέξεις, θα πρέπει να μην υπάρχει κάποιο σοβαρό εμπόδιο που θα μπορούσε να αποτρέψει ένα τρίτο μέρος από την λήψη της. Πρακτικά αυτό δεν επάγεται σοβαρή αλλαγή στο κοινοδίκαιο, καθώς, για την μεγάλη πλειοψηφία των πράξεων που σήμερα καθιστούν διαθέσιμη μια πληροφορία, τιποτε δεν αποτρέπει την εν λόγω πληροφορία από να την λάβουν τρίτοι. Χρειάζονται μόνο τα μάτια και τα αυτιά τους. Φυσικά, εάν αυτά τα τρίτα μέρη δεν μπορούν να την αντιληφθούν, είναι διαφορετικό θέμα, το οποίο θα πρέπει καθένας να λάβει υπόψη κατά την κρίση περί δημοσίευσης.

[95] Αλλά, η προϋπόθεση ότι η δυσφημιστική πληροφορία είναι εύκολα διαθέσιμη οδηγεί σε μια σταδιακή αλλαγή στο κοινοδίκαιο για τις υποθέσεις, στις οποίες η καταγγελλόμενη πράξη αφορά την δυσφήμηση. Στενεύει τις περιστάσεις, υπό τις οποίες συντρέχει η πρώτη προϋπόθεση της δυσφήμησης. Σε τέτοιες υποθέσεις, το σύνολο των περιστάσεων θα αποκαλύπτει εάν ένα τρίτο μέρος έχει λάβει άμεση πρόσβαση – χωρίς σοβαρά εμπόδια – στην πληροφορία.

[96] Αυτό που πρέπει να γίνει σαφές είναι ότι δεν είναι όλες οι παραπομπές το ίδιο, όσον αφορά την έκταση, με την οποία διευκολύνουν την πρόσβαση στην επίμαχη πληροφορία. Ενώ οι θέσεις των συναδέλφων μου ότι “οι υπερσύνδεσμοι είναι στην ουσία παραπομπές” (παρ. 27) είναι υπερβολικά σωστές, δεν είναι ακριβές να εξισώσουμε έναν υπερσύνδεσμο με μια υποσημείωση σε ένα βιβλίο. Μια υποσημείωση που δεν αναπαράγει στην πραγματικότητα την πληροφορία, στην οποια παραπέμπεται ο αναγώστης, δεν καθιστά την πληροφορία άμεσα προσβάσιμη. Ο αναγνώστης πρέπει να κινηθεί και να αναζητήσει το έγγραφο, στο οποίο παραπέμπει η υποσημείωση και να βρει την πληροφορία εντός του εγγράφου. Αντίθετα, ενας αυτόματος υπερσύνδεσμος δεν απαιτεί κάποια ενέργεια, ενώ ένας ενσωματωμένος βαθύς σύνδεσμος απαιτεί μόνο το χτύπημα ενός δακτύλου, για να αποκτηθεί πρόσβαση στην πληροφορία. Ο κόπος που απαιτείται είναι ακόμη λιγότερος από την αλλαγή σελίδας σε ένα βιβλίο. Αν και είναι φυσικά αλήθεια ότι οι υπερσύνδεσμοι είναι τύποι παραπομπής, η έκταση στην οποία διευκολύνουν την πρόσβαση και η θέση τους στο Διαδίκτυο δεν μπορούν να παραβλεφθούν.

[97] Το παρόν Δικαστήριο έχει αναγνωρίσει την ευκολία, με την οποία η πληροφορία είναι προσβάσιμη μέσω υπερσυνδέσμου. Στην υπόθεση Dell, ένας υπερσύνδεσμος προς μία ρήτρα διαιτησίας κρίθηκε ότι σύμφωνα με μια διάταξη του Αστικού Κώδικα του Québec, S.Q. 1991, c. 64, αφορούσε συμβατικές διατυπώσεις – γνωστές ως εξωτερικούς όρους – οι οποίοι είναι υλικά διακριτοί από την ίδια τη σύμβαση. Εφαρμόζοντας μια προσέγγιση πλαισίου, το Δικαστήριο έκρινε ότι η τοποθέτηση υπερσυνδέσμου σε μια ρήτρα διαιτησίας δεν μπορούσε να θεωρείται υλικά διακριτή από το έγγραφο της κύριας βασικής σύμβασης (παρ. 97):

… είναι δύσκολο να γίνει δεκτό ότι η ανάγκη μιας απλής εντολής από τον χρήση (δηλ. με ένα κλικ σε έναν υπερσύνδεσμο) είναι αρκετή για να κριθεί ότι η διάταξη που διέπει τους εξωτερικούς όρους είναι η εφαρμοστέα. Μια τέτοια ερμηνεία θα ήταν ασύμβατη με την πραγματικότητα του περιβάλλοντος του Διαδικτύου, στο οποίο δεν υπάρχει πραγματική διάκριση ανάμεσα στην πλοήγηση σε ένα έγγραφο και στην χρήση ενός υπερσυνδέσμου. Αντίστοιχα προς τα αναλογικά έγγραφα, μερικά διαδικτυακά έγγραφα περιέχουν μερικές σελίδες οι οποίες είναι προσβάσιμες μόνο μέσω υπερσυνδέσμων, ενώ άλλα μπορούν να διαβαστούν με την πλοήγηση στην οθόνη του υπολογιστή. Δεν υπάρχει λόγος για διακριτή αντιμετώπιση ανάμεσα στις δύο περιπτώσεις.

Ο όρος διαιτησίας στην υπόθεση Dell κρίθηκε επαρκώς προσβάσιμος, αφού, κλικάροντας πάνω σε έναν υπερσύνδεσμο, ο καταναλωτής οδηγείτο άμεσα σε μια σελίδα που περιείχε τους όρους και τις προϋποθέσεις για την πώληση, συμπεριλαμβανομένης της ρήτρας διαιτησίας. Έτσι, δεν υπήρχε υλική διάκριση ανάμεσα στο να έχεις πρόσβαση στην ρήτρα μέσω υπερσυνδέσμου από το να την έχεις σε ένα χάρτινο αντίγραφο (παρ. 100) :

… η ρήτρα δεν ήταν πιο δύσκολο να βρεθεί για τον καταναλωτή από όσο εάν βρισκόταν σε ένα χάρτινο αντίγραφο της σύμβασης, στο οποίο η ρήτρα θα ήταν στην πίσω σελίδα.

[98] Αυτό που προκύπτει από την υπόθεση της Dell είναι ότι η παραπεμπόμενη με υπερσύνδεσμο ρήτρα διαιτησίας ήταν στην πραγματικότητα άμεσα προσβάσιμη: ο σύνδεσμος εμφανιζόταν σε κάθε ιστοσελίδα που έμπαινε ο καταναλωτής και όλοι οι καταναλωτές αρκούσε να κάνουν κλικ μια φορά στον υπερσύνδεσμο για να δουν την ρήτρα (παρ. 100).

[99] Καθώς η έρευνα για την διαθεσιμότητα είναι πραγματικό ζήτημα, δεν θα ήταν αξιόπιστο ή επιθυμητό να επιδιώξω να εισάγω έναν σαφή κανόνα που να θέτει τον ακριβή χρόνο, εντός του οποίου κάτι καθίσταται “άμεσα” προσβάσιμο. Μια τέτοια προσέγγιση θα εμπόδιζε την εξέλιξη του κοινοδικαίου. Ωστόσο, δεδομένου του πλαισίου της συγκεκιρμένης προσφυγής, μερικές παρατηρήσεις είναι αναγκαίες, όσον αφορά τους υπερσυδμέσμους. Για τον καθορισμό του εάν η παραπεμπόμενη με υπερσυνδεσμο πληροφορία είναι άμεσα προσβάσιμη, ένα δικαστήριο θα πρέπει να αξιολογήσει έναν αριθμό από παράγοντες, περιλαμβανομένου του εάν ο υπερσύνδεσμος ενεργοποιείται από τον χρήστη ή εάν είναι αυτόματος, εάν είναι επιφανειακός ή βαθύς σύνδεσμος και εάν η παραπεμπόμενη πληροφορία ήταν διαθέσιμη στο γενικό κοινό (ή εάν προστατεύεται από τεχνικούς περιορισμούς). Αυτός ο κατάλογος παραγόντων δεν είναι βέβαια εξαντλητικός. Κάθε στοιχείο που αφορά την ευκολία με την οποία η παραπεμπόμενη πληροφορία μπορεί να βρεθεί είναι επίσης σχετικό με αυτό τον έλεγχο.

[100] Το αποτέλεσμα αυτής της προσέγγισης δεν είναι να δημιουργηθεί ένα “τεκμήριο ευθύνης για όλους όσοι τοποθετούν συνδέσμους υπερκειμένου”, όπως αναφέρει η δικαστής Abella. Προκειμένου να πληρούνται τα στοιχεία της πρώτης προϋπόθεσης, ο ενάγων πρέπει να αποδεικνύει, με εύλογη πιθανότητα, ότι ο τοποθετήσας τον υπερσύνδεσμο διέπραξε μια σκόπιμη ενέργεια ώστε να καταστεί η δυσφημηστική πληροφορία άμεσα διαθέσιμη σε ένα τρίτο μέρος σε μια κατανοητή μορφή. Επιπλέον, ο ενάγων πρέπει επίσης να αποδείξει ότι συντρέχουν εύλογα τα στοιχεία της δημοσίευσης, δηλαδή ότι ένα τρίτο μέρος έλαβε και κατανόησε την δυσφημηστική πληροφορία.

[101] Η συνάδελφός μου δικαστής Abella J. ισχυρίζεται ότι “η ίδια η παραπομπή δεν συνιστά ενάσκηση ελέγχου στο περιεχόμενο” (παρ. 26). Η έννοια της δημοσίευσης κατά το κοινοδίκαιο της δυσφήμησης, ουδέποτε περιλάμβανε μια αυστηρή προϋπόθεση σχετικά με τον έλεγχο. Αντίθετα,η έρευνα αφορούε πάντοτε το πλαίσιο: έδρασε σκόπιμα ο κατηγορούμενος και ποιες ήταν οι συνέπειες των πράξεών του; (Brown, παρ. 7.3). Μολονότι μια τυπική διάκριση μπορεί να γίνει φυσικά μεταξύ των παραπομπών και άλλων πράξεων δημοσίευσης, αυτή η διάκριση παρακάμπτει ζητήματα που βρίσκονται στην καρδιά του δικαίου της δυσφήμησης. Εάν ένα πρόσωπο καθιστά άμεσα προσβάσιμη την δυσφημηστική πληροφορία σκόπιμα με την τοποθέτηση υπερσυνδέσμου, έχουμε την ίδια την αιτία της αδικοπραξίας της δυσφήμησης.

[102] Δεδομένης της ρευστότητας που χαρακτηρίζει το Διαδίκτυο και των ποικιλιών και μορφών των υπερσυνδέσμων, το Δικαστήριο θα πρέπει να είναι εξαιρετικά επιφυλακτικό απέναντι στην δημιουργία μονοδιάστατων κανόνων. Η προσέγγιση που ακολουθεί πρέπει να διασφαλίζει ότι ο νόμος εφαρμόζεται ορθά ως προς την λειτουργία των υπερσυνδέσμων στην πράξη και ως προς την μελλοντική τους εξέλιξη. Η εξαίρεση των υπερσυνδέσμων από το πεδίο εφαρμογής των κανόνων περί δημοσίευσης από μόνη της δύσκολα θα επιτρέψει την προσαρμογή του δικαίου της δυσφήμησης στις τεχνολογικές αλλαγές.

[103] Εξαιρώντας τους ISP από την ευθύνη για παθητική μετάδοση, στον Communications Decency Act, 47 U.S.C. §230 (1996), οι νομοθέτες στις Η.Π.Α. έχουν θέσει το ίδιο κριτήριο της σκοπιμότητας, το οποίο υπάρχει και στο κοινοδίκαιο της δυσφήμησης. Πουθενά δεν προβλέπει η αμερικάνικη νομοθεσία ότι αυτοί που σκόπιμα τοποθετούν συνδέσμους σε δυσφημηστικό υλικό θα πρέπει να προστατεύονται από την ευθύνη. Η υποθέσεις στις οποίες παραπέμπει η συνάδελφός μου (παρ. 28 της αιτιολογίας) σχετίζονται όλες με την ασυλία των ISP και των διαχειριστών ιστοτόπων, όσον αφορά το δυσφημηστικό περιεχόμενο που έχει αναρτηθεί on line (Zeran v. America Online Inc., 129 F.3d 327 (4th Cir. 1997). Barrett v. Rosenthal, 40 Cal.4th 33 (Cal. 2006). Fair Housing Council of San Fernando Valley v. Roommates.Com LLC, 521 F.3d 1157 (9th Cir. 2008)).

[104] Στην αγγλική υπόθεση Islam Expo Ltd v. The Spectator (1828) Ltd., [2010] EWHC 2011 (Q.B.), το ζήτημα ήταν εάν οι επίδικες λέξεις αναφέρονταν στον μηνυτή. Η φερόμενη δυσφημηστική πληροφορία σε εκείνη την υποθεση ήταν ένα on-line κείμενο που περιείχε τέσσερις υπερσυνδέσμους. Καταλήγοντας ότι το καταγγελλόμενο κείμενο απευθυνόταν στον μηνυτή, το δικαστήριο θεώρησε τις παραπεμπόμενες πληροφορίες ως περιλαμβανόμενες στο κείμενο που είχε τους υπερσυνδέσμους. Σε εννοιακό επίπεδο, δεν βλέπω διαφορά ανάμεσα στην παραπεμπόμενη πληροφορία που ταυτοποιούσε το δυσφημούμενο πρόσωπο και στις δυσφημηστικές λέξεις. Συμφωνώ με την δήλωση του δικαστή Tugendhat στην Islam Expo ότι οι αρχές είναι ίδιες.

[105] Τελικά, εάν οι υπερσύνδεσμοι εξαιρούνται από την παραδοσιακή έννοια της δημοσίευσης, υπάρχει ο κίνδυνος η ελευθερία της έκφρασης να κατισχύσει των δικαιωμάτων προστασίας της υπόληψης, παρά την διακήρυξη του Δικαστηρίου αυτού ότι είναι “ίσης σημασίας” (Hill, παρ. 121). Μολονότι συμφωνώ με την συνάδελφό μου ότι είναι πιο εύκολο να στραφεί κανείς εναντίον αυτού που έχει δημιουργήσει το δυσφημηστικό υλικό (παρ. 41), μπορεί αυτό να μην είναι πάντοτε εφικτό στο πλαίσιο του Διαδικτύο. Επιπλέον, η ανωνυμία είναι εύκολα επιτεύξιμη σε on line περιβάλλον και ο δημιουργός του δυσφημιστικού υλικού μπορεί να μην είναι πάντοτε γνωστός. Εάν δεν υπάρχει κανένα ένδικο βοήθημα εναντίον των ίδιων των τοποθετούντων υπερσυνδέσμους, τα πρόσωπα που δυσφημούνται on line μπορεί σε πολλές υποθέσεις να μην μπορούν να προστατεύσουν την υπόληψή τους.

[106] Συνεπώς, για το πότε ένας υπερσύνδεσμος καθιστά άμεσα προσβάσιμες δυσφημηστικές πληροφορίες, απαιτείται μια πιο συνολική απάντηση που να λαμβάνει υπόψη της τις εξελίξεις στα μέσα επικοινωνία, κι όχι απλώς η εξαίρεση όλων των υπερσυνδέσμων από το πεδίο εφαρμογής του κανόνα περί δημοσιεύσεων.

[107] Φυσικά, αποδεικνύοντας ότι σκόπιμα τοποθετήθηκε ο υπερσύνδεσμος για να καταστεί το δυσφημιστικό περιεχόμενο άμεσα προσβάσιμο, ικανοποιείται η πρώτη προϋπόθεση της δημοσίευσης. Για την δεύτερη προϋπόθεση, ο μηνυτής πρέπει να αποδείξει ότι ένα τρίτο μέρος έλαβε και κατανόησε την δυσφημηστική πληροφορία. (McNichol, at p. 704; Brown, at paras. 7.2 and 7.8; Gatley on Libel and Slander, at p. 164).

[108] Συμφωνώ με το Εφετείο ότι δεν πρέπει να εισαχθεί ένα νομικό τεκμήριο σχετικά με αυτό το θέμα. Οι νομοθέτες ορισμένων περιοχών, όπως η Βρετανική Κολομβία, έχουν εισάγει τεκμηρια δημοσίευσης τα οποία εφαρμόζονται σε συγκεκριμένα μέσα επικοινωνίας. Σύμφωνα με τον Libel and Slander Act, R.S.B.C. 1996, c. 263, υπάρχει ένα τεκμήριο δημοσίευσης όσον αφορά τις “εκπομοπές”, όχι όμως και για τους συνδέσμους υπερκειμένου. Αφού τα συγκκεριμένα τεκμήρια δημοσίευσης έχουν τεθεί από τον νομοθέτη, το Δικαστήριο θα πρέπει να απόσχει από την εισαγωγή ενός νέου τεκμηρίου.

[109] Εν απουσία ενός τεκμηρίου δημοσίευσης, η δεύτερη προϋπόθεση της δημοσίευσης μπορεί να συντρέχει είτε με άμεση απόδειξη είτε, κι αυτό είναι πιο πιθανό, με την εξαγωγή δικαστικών συμπερασμάτων. Το συμπέρασμα ότι μια δυσφημηστική πληροφορία έχει διαβαστεί και έγινε κατανοητή δεν είναι κάτι νέο. Στην Gaskin, το Δικαστήριο παραπέμποντας στο Gatley on Libel and Slander, παρατήρησε (σελ. 300).

Δεν είναι αναγκαίο για τον μηνυτή σε κάθε υπόθεση να αποδεικνύει άμεσα ότι το καταγγελλόμενο κείμενο περιήλθε σε πραγματική γνώση τρίτου προσώπου. Εάν αποδείξει γεονότα από τα οποία εύλογα τεκμαίρεται ότι το κείμενο περιήλθε σε γνώση τρίτων, έχει αποδείξει κατ' αρχήν τα περιστατικά.

[110] Στο πλαίσιο ενός υπερσυνδέσμου, το εάν κάποιος τρίτος κάνει κλικ στον σύνδεσμο και διαβάσει και κατανοήσει τις παραπεμφθείσες πληροφορίες θα εξαρτάται από μια ποικιλία παραγόντων, μερικοί εκ των οποίων θα συμπίπτουν με το εάν το περιεχόμενο του συνδέσμου κατέστη “άμεσα διαθέσιμο”. Κάποιοι, όχι απαραίτητα όλοι, από τους παράγοντες που μπορεί ένα δικαστήριο να λάβει υπόψη είναι: εάν ο σύνδεσμος ήταν ενεργοποιήσιμος από τον χρήστη ή αυτοματικός. Εάν ήταν βαθύς ή επιφανειακός σύνδεσμος. Εάν η σελίδα περιείχε πέραν του ενός υπερσυνδέσμου και, εάν ναι, που οδηγούσε σε σχέση με τους άλλους. Το πλαίσιο στο οποίο ο σύνδεσμος παρουσιάζεται στους χρήστες. Ο αριθμός των επισκέψεων στην σελίδα που περιέχει τον υπερσύνδεσμο. Ο αριθμός των επισκέψεων στην σελίδα που παραπέμπει ο υπερσύνδεσμος (πριν και μετά την τοποθέτηση του συνδέσμου που παραπέμπει σε αυτήν). Εάν η πρόσβαση στα επίμαχα web sites ήταν ανοικτή ή υπό περιορισμούς. Εάν έγιναν αλλαγές στην παραπεμπόμενη πληροφορία και, εάν ναι, ποια σχέση είχαν με τον αριθμό των επισκέψεων στην σελίδα που περιείχε την πληροφορία. Αποδεικτικό υλικό σχετικά με τη συμπεριφορά των χρηστών του διαδικτύου.

[111] Η δικαστής Abella αναφέρει ότι η ίδια η αναφορά στο δυσφημηστικό υλικό δεν συνιστά δημοσίευσή του (παρ. 42). Στο μέτρο που αυτό σημαίνει ότι μια απλή αναφορά δεν θα έπρεπε να επάγεται ευθύνη για δυσφήμηση χωρίς απόδειξη ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις, και των δύο στοιχείων της δημοσίευσης, συμφωνώ. Αλλά εάν αυτό σημαίνει ότι μια απλή αναφορά δεν αποτελεί βάση για ύπαρξη δημοσίευσης, δεν μπορώ να συμφωνήσω.

[112] Όπως έκρινε το Δικαστήριο στην Grant, στην παρ. 28, ο ενάγων για δυσφήμηση έχει το βάρος να αποδείξει τρία πράγματα: (α) οτι οι επίδικες λέξεις ήταν δυσφημηστικές, (β) ότι οι λέξεις αφορούν τον εναγόμενο και (3) ότι είχαν δημοσιευθεί. Εάν ο ενάγων τεκμηριώση κατ' αρχήν ευθύνη για δημοσίευση, το βάρος πέφτει στον εναγόμενο να επικαλεστεί κάθε διαθέσιμη ένσταση. Υπάρχουν μερικές ενστάσεις που αξίζει να μνημονευθούν όσον αφορά την τοποθέτηση υπερσυνδέσμων.

[113] Το Δικαστήριο είχε στο παρελθόν επιβεβαιώσει την ύπαρξη της ένστασης περί “αθώας κοινοποίησης”, στην υπόθεση SOCAN. Σε εκείνη την απόφαση, η ένσταση περιγράφεται ως εξής (παρ. 89):

Η ένσταση της αθώας κοινοποίησης αφορά μερικές φορές τα βιβλιοπωλεία, τις βιβλιοθήκες, τους πωλητές εφημερίδων και αντίστοιχα πρόσωπα, τα οποία, εν γένεια, δεν έχουν πραγματική γνώση για μια φερόμενη συκοφαντία, δεν γνωρίζουν τις περιστάσεις που αφορούν ένα λίβελο και δεν έχουν επιδείξει αμέλεια σχετικά.

[114] Κατά τη γνώμη μου η ένσταση της αθώας κοινοποίησης θα μπορούσε να τύχει επίκλησης από τοποθετούντες υπερσυνδέσμου, δεδομένου ότι πληρούνται τα κριτήρια της SOCAN. Υπάρχουν επαρκείς λόγοι περί αυτού. Οι τοποθετούντες υπερσυνδέσμους δεν έχουν δημιουργήσει ή αναπτύξει τις πληροφορίες στις οποίες παραπέμπουν. Επιπλέον, μολονότι η δημιουργία υπερσυνδέσμου μπορεί να είναι μια σκόπιμη ενέργεια που καθιστά το ρόλο του τοποθετήσαντα κάτι περισσότερο από απλά παθητικό, ο τοποθετήσας συνήθως έχει μικρό έλεγχο (εάν έχει) επί της παραπεμπόμενης πληροφορίας. Αυτό το τελευταίο είναι καθοριστικό, δεδομένης της δυναμικής φύσης του Διαδικτύου. Ένας υπερσύνδεσμος μπορεί αρχικά να παραπέμπει σε πληροφορία που δεν είναι δυσφημηστιή, αλλά η παραπεμπόμενη πληροφορία μπορεί στη συνέχεια να μεταβληθεί έτσι ώστε να είναι δυσφημηστική εν αγνοία του τοποθετήσαντος τον υπερσύδεσμο. Σε τέτοιες περιστάσεις, δεδομένου ότι συντρέχουν τα κριτήρια που αναφέρονται στην SOCAN, η ένσταση της αθώας κοινοποίησης ισχύει ενόσω ο τοποθετών αγνοεί ότι έχει παραπέμψει σε φερόμενο ως δυσφημηστικό δημοσίευμα. Εάν η ένσταση είναι ευρέως αξιοποιήσιμη, θα αποτρέψει υπερβολικές αγωγές που θα προκαλούσαν ένα αποτρεπτικό αποτέλεσμα στην τοποθέτηση υπερσυνδέσμων στο Διαδίκτυο.

[115] Ακόμη κι αν ή ένσταση της αθώας κοινοποίησης δεν είναι διαθέσιμη στους τοποθετούντες τον σύνδεσμο, μπορεί να διατίθενται κι άλλες ενστάσεις, όπως αυτή του θεμιτού σχολιασμού (WIC) και της υπεύθυνης κοινοποίησης θεμάτων δημόσιου ενδιαφέροντος (Grant). Στην Grant, το Δικαστήριο παραπέμποντας στην Jameel v. Wall Street Journal Europe SPRL, [2006] UKHL 44, [2007] 1 A.C. 359, παρ. 54, αναγνώρισε αυτή την ένσταση “σε καθέναν που δημοσιεύει υλικό δημόσιου ενδιαφέροντος σε κάθε μέσο” (παρ. 96). Επιπλέον, προσδιόρισε εκτεταμένα την έννοια του 'δημόσιου ενδιαφέροντος' (στην παρ. 106):

Το δημόσιο ενδιαφέρον δεν περιορίζεται σε δημοσιεύματα περί κυβερνητικών και πολιτικών ζητημάτων, όπως στην Αυστραλία και την Νέα Ζηλανδία. Ούτε είναι αναγκαίο ο ενάγων να είναι “δημόσιο πρόσωπο”, όπως ορίζει η αμερικάνικη νομολογία από την υπόθεση Sullivan. Και οι δύο προσεγγίσεις στενεύουν υπέρμετρα το δημόσιο ενδιαφέρον. Το κοινό έχει ένα εύλογο ενδιαφέρον για πολλά θέματα, από την επιστήμη και τις τέχνες, μέχρι το περιβάλλον, την θρησκεία και την ηθική. Το δημοκρατικό ενδιαφέρον σε τέτοιες δημόσιες αντιπαραθέσεις για πολλά θέματα πρέπει να αντανακλά στην νομολογία.

[116] Αυτές οι άμυνες, όταν είναι διαθέσιμες, θα μπορούσαν να επιτρέπουν στον τοποθετούντα συνδέσμους, να δικαιολογεί την συμπεριφορά του/της και να αποφεύγει την ευθύνη.

[117] Θα έπρεπε να είναι σαφές ότι το δίκαιο της δυσφήμησης, ειδομένο γενικά, είναι το αποτέλεσμα μιας διαρκούς προσπάθειας για την διατήρηση μιας ισορροπίας ανάμεσα στην προστσία της υπόληψης και την ελευθερία της έκφρασης. Μια προσέγγιση που περιορίζει την συζήτηση στο γεγονός ότι το θέμα μας είναι η παραπομπή και παρακάμπτει το πλαίσιο, συμπεριλαμβανομένης της φύσης της παραπομπής και τις ποικίλες πτυχές που έχει το δίκαιο της δυσφήμησης είναι υπέρμετρα στενό. Κατά τη γνώμη μου, το ζήτημα της δημοσίευσης πρέπει να προσεγγίζεται με μια ευρύτερη οπτική, λαμβάνοντας υπόψη τις προσαρμογές του δικαίου περί δυσφήμησης που πρέπει να γίνουν τα τελευταία χρόνια (λ.χ., WIC και Grant). Επιπλέον, περαιτέω προσαρμογές του δικαίου της δυσφήμησης πρέπει να γίνουν με προσοχή, όχι κατά τρόπον ώστε όλες οι περιπτώσεις παραπομπών να αντιμετωπίζονται όμοια, εξαιρώντας το ενδεχόμενο μια παραπομπή σε δυσφημηστικό υλικό να αποτελεί δημοσίευση.

V. Υπαγωγή

[118] Ο κ. Newton παραδέχεται ότι δημιούργησε τους δύο υπερσυνδέσμους, οι οποίοι παραπέμπουν τους αναγνώστες σε φερόμενες δυσφημηστικές πληροφορίες.

[119] Η συμμετοχή του κ. Newton, κατά την δημιουργία των υπερσυνδέσμων, δεν μπορεί να περιγραφεί ως μια παθητική εργαλειακή πράξη αντίστοιχη με αυτήν της απλής μετάδοσης, όπως ενός Παρόχου Σύνδεσης στο Διαδίκτυο ή ενός τηλεφωνικού παρόχου. Ενεργεί με πρόθεση. Επιπλέον, είναι κοινός τόπος ότι οι φερόμενες δυσφημηστικές πληροφορίες στις οποίες παρέπεμψε ο κ. Νewton τους χρήστες του Διαδικτύου ήταν σε μια κατανοητή μορφή και χωρίς περιορισμούς.Το ερώτημα είναι εάν οι πληροφορίες ήταν άμεσα διαθέσιμες.

[120] Ο πρώτος σύνδεσμος “OpenPolitics.ca” ήταν ένας επιφανειακός σύνδεσμος στην ιστοσελίδα Open Politics. Τα στοιχεία δείχουν ότι οι χρήστες του Διαδικτύου για να διαβάσουν τα δυσφημηστικά άρθρα σε αυτό το site έπρεπε να κάνουν κι άλλες πράξεις (δηλαδή να κάνουν κλικ σε άλλους συνδέσμους) για να τα βρουν.

[121] Ο δεύτερος σύνδεσμος “Wayne Crookes”, ήταν ένας βαθύς σύνδεσμος σε ένα άρθρο στο www.USGovernetics.com το οποίο ο κ. Crookes ισχυρίζεται ότι είναι δυσφημηστικό. Κάνοντας click στον σύνδεσμο ο χρήστης οδηγείται κατευθείαν στην φερόμενη ως δυσφημηστική πληροφορία.

[122] Και οι δύο υπερσύνδεσμοι εμφανίζονται στο άρθρο που έχει τίτλό “Ελευθερία του λόγου στον Καναδά”, το οποίο περιέχει άλλους πέντε υπερσυνδέσμους. Το άρθρο ασχολείται με την ελευθερία του λόγου και τον νόμο περί δυσφήμησης και παραπέμπει σε μηνύσεις που αφορούν αυτά τα θέματα. Υπήρχαν 1.788 χτυπήματα από τις 18 Ιουλίου 2006, οπότε δημιουργήθηκε, και την 1η Φεβρουαρίου 2008.

[123] Δεν υπάρχει κανένα στοιχείο για το έαν έκανε κλικ πάνω στους συνδέσμους άλλος απο τον κ. Crookes. Ούτε υπάρχει πληροφορία για τον αριθμό των επισκέψεων στην ιστοσελίδα που περιέχει τις φερόμενες ως δυσφημηστικές δηλώσεις. Και δεν υπάρχουν στοιχεία σχετικά με την συμπεριφορά των χρηστών του Διαδικτύου.

[124] Λαμβάνοντας υπόψη το σύνολο των περιστάσεων, δεν είμαι έτοιμος να υποστηρίξω ότι σε αυτή την υπόθεση, ο σύνδεσμος προς το Open Politics κατέστησε το δυσφημηστικό υλικό άμεσα διαθέσιμο. Δεδομένου ότι επρόκειτο για επιφανειακό σύνδεσμο, ο αναγνώστης θα έπρεπε να κάνει κι άλλες πράξεις για να βρει το δυσφημηστικό υλικό. Δεν είναι σαφές ποιες ακριβώς πράξεις, αλλά τα στοιχεία δείχνουν ότι τα διάφορα άρθρα δεν είχαν τοποθετηθεί στην αρχική σελίδα του διαδικτυακού τόπου, αλλά ότι είχαν διαφορετικές διευθύνσεις. Αυτό συνιστούσε ένα σοβαρό εμπόδιο για την λήψη της παραπεμπόμενης πληροφορίας από ένα τρίτο μέρος. Στο μέτρο που η αγωγή για δυσφήμηση του κ. Crookes βασίζεται σε αυτό τον υπερσύνδεσμο, πρέπει να απορριφθεί.

[125] Ωστόσο, θεωρώ ότι ο σύνδεσμος “Wayne Crookes” προς το φερόμενο δυσφημιστικό άρθρο στο on www.USGovernetics.com κατέστησε το περιεχόμενο άμεσα προσβάσιμο. Ήταν ένας βαθύς σύνδεσμος. Το μόνο που έπρεπε να κάνουν οι αναγνώστες για να αποκτήσουν πρόσβαση στο άρθρο ήταν να κάνουν κλικ στον σύνδεσμο. Ο κόπος που απαιτείται δεν είναι διαφορετικός από το να κινηθούν πάνω ή κάτω στην ίδια σελίδα για να διαβάσουν το άρθρο. Ένα απλό κλικ δεν αποτελεί εμπόδιο για την διαθεσιμότητα του υλικού. Έτσι, ο κ. Crookes αποδεικνύει ότι συντρέχουν τα στοιχεία της πρώτης προϋπόθεσης για την πιθανολόγηση ύπαρξης δημιοσίευσης όσον αφορά τον επίμαχο σύνδεσμο.

[126] Όσον αφορά το δεύτερο στοιχείο για την ύπαρξη δημοσίευσης, συμφωνώ με το Εφετείο, το οποίο ήταν ομόφωνο σε αυτό το θέμα, ότι τα δικαστήρια δεν πρέπει να αναγνωρίσουν ένα τεκμήριο δημοσίευσης ως προς τους υπερσυνδέσμους. Όπως ανέφερα παραπάνω και διευκρινίστηκε από τον Prowse J.A. (παρ. 41), η δημιουργία ενός νέου τεκμηρίου σε αυτόν τον κλάδο είναι θέμα που θα έπρεπε να απασχολήσει τον νομοθέτη.

[127] Το καθοριστικό ερώτημα είναι εάν ο κ. Crookes έχει αποδείξει ότι η φερόμενη δυσφήμηση περιήλθε στη γνώση τρίτου προσώπου. Σε αυτό το θέμα, συμφωνώ με την πλειοψηφία του Εφετείου ότι δεν υπήρξαν επαρκείς αποδείξεις σχετικά με αυτό. Συμφωνώ με αυτό, έχοντας πλήρως κατά νου το πλαίσιο του Διαδικτύου, την φύση του άρθρου του κ. Newton, τον τρόπο με τον οποίο παρουσιάζονται οι διάφοροι σύνδεσμοι, το γεγονός ότι ο σύνδεσμος “Wayne Crookes” ήταν ο τρίτος από επτά συνδέσμος που περιέχονταν στο άρθρο του κ. Newton και ότι υπήρχε ανάμεσά τουλάχιστον ένας επιφανειακός σύνδεσμος, αλλά και ο αριθμός επισκέψεων από τις 18.7.2006 έως την 1.2.2008. Οι αριθμοί έχουν διαφορετικό νόημα στο πλαίσιο του Διαδικτύου. Ο αριθμός επισκέψεων στο άρθρο του κ. Newton (1788) σε μια περίοδο 18 μηνών δεν αποτελεί επαρκή βάση για να θεωρηθεί ότι κάποιος από τους επτά υπερσύδμσμους που καθιστούσε άμεσα διαθέσιμη την δυσφημηστική πληροφορία είχε ενεργοποιηθεί και το περιεχόμενό του είχε διαβαστεί.

[128] Στο δίκαιο του Διαδικτύου, όπως έχει διαμορφωθεί σήμερα, ένας σκέτος αριθμός επισκέψεων μαρτυρά πολύ λίγα. Όπως σημείωσε η πλειοψηφία του Εφετείου (παρ. 92):

Στο πλαίσιο της διαδικτυακής ζωής, δεν μπορούμε να αξιολογήσουμε τον αριθμό των εδώ επισκέψεων με τον κανόνα, την συνήθη συμπεριφορά των αναγνωστών στο Διαδίκτυο ή όσων “σερφάρουν” ή την περιοχή στην οποία κατοικούν. Το συμπέρασμα που κατέληξε ο συνάδελφός μου είναι, με όλο το σεβασμό, μονόδρομος για ένα τεκμήριο ότι όταν μια ιστοσελίδα έχει αρκετές επισκέψεις, υπάρχει κοινοποίηση του προσβλητικού υλικού... Μπορούν να υπάρχουν πολλλές περιπτώσει για τις οποίες αυτό θα ισχύει, αλλά στην υπό κρίση περίπτωση δεν μπορούμε να ξέρουμε αφού έχουμε μόνο τον αριθμό των επισκλέψεων. Κατά την γνώμη μου αυτά τα στοιχεία είναι ανεπαρκή....

[129] Δεδομένου ότι ο κ. Crookes δεν έχει αποδεικτικά στοιχεία για την στοιχειοθέτηση της δεύτερης προϋπόθεσης για την ύπαρξη δημοσίευσης, η αγωγή του πρέπει να απορριφθεί και για τους δύο υπερσυνδέσμους.

[130] Ως τελικό σχόλιο, σημειώνω ότι εάν ο κ. Newton είχε κριθεί κατ΄αρχήν υπεύθυνος για δυσφήμηση, θα μπορούσε μάλλον να είχε ασκήσει μια από τις ενστάσεις, λόγω του ότι το άρθρο αφορούσε θέμα δημόσιου ενδιαφέροντος, σύμφωνα με το φάκελο της υπόθεσης. Γι' αυτό θεωρώ ότι οι υπερσύνδεσμοι σε αυτή την υπόθεση δεν αποτελούν δημοσίευση των πληροφοριών στις οποίες παραπέμπουν και γι' αυτό θα απέρριπτα την προσφυγή με επιδίκαση δικαστικής δαπάνης.

Απορρίπτει την προσφυγή με επιδίκαση δικαστικής δαπάνης.

Δικηγόροι των προσφευγόντων : Stewart, Aulinger & Company, Vancouver.

Δικηγόροι του καθ' ου: Owen Bird Law Corporation, Vancouver.

Δικηγόροι της παρεμβαίνουσας Canadian Civil Liberties Association: Torys, Toronto.

Δικηγόροι των παρεμβαινόντων Samuelson-Glushko Canadian Internet Policy και Public Interest Clinic: Gowling Lafleur Henderson, Ottawa.

Δικηγόροι του παρεμβαίνοντος NetCoalition: Lenczner Slaght Royce Smith Griffin, Toronto.

Δικηγοροι της παρεμβαίνουσας the British Columbia Civil Liberties Association: Blake, Cassels & Graydon, Vancouver.

Δικηγόροι των παρεμβαινόντων the Canadian Newspaper Association, Ad IDEM/Canadian Media Lawyers Association, Magazines Canada, Canadian Journalists for Free Expression, the Writers’ Union of Canada, the Professional Writers Association of Canada, PEN Canada and the Canadian Publishers’ Council: Farris, Vaughan, Wills & Murphy, Vancouver.