1.1. Με το κείμενο που ακολουθεί αξιολογείται το σχέδιο νόμου με τίτλο «Tαυτοποίηση των κατόχων και χρηστών εξοπλισμού και υπηρεσιών κινητής τηλεφωνίας» που δημοσιεύθηκε στην ιστοσελίδα του Υπουργείου Μεταφορών και Επικοινωνιών (www.yme.gr) , ως προς τη συμβατότητά του με το δίκαιο των ανθρώπινων δικαιωμάτων. Το κείμενο αυτό αποστέλλεται στο πλαίσιο της δημόσιας διαβούλευσης που έχει εξαγγελθεί από τον Υπουργό, σε συνέντευξη τύπου στις 16 Ιουνίου 2009.
1.2. Αρχικά, εξετάζεται ο ίδιος ο στόχος του προτεινόμενου νομοθετικού μέτρου, ιδωμένος στο πλαίσιο που προέκυψε η ίδια η πολιτική απόφαση για την θέσπισή του. (2. Ο στόχος του προτεινόμενου μέτρου). Στη συνέχεια, παρατίθεται η σχετική ειδική νομοθεσία για την προστασία προσωπικών δεδομένων, στην οποία το νομοσχέδιο φαίνεται να επεμβαίνει και εξετάζεται η συμβατότητά του με το ισχύον δίκαιο (3. Η νομοθεσία για την προστασία προσωπικών δεδομένων στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών). Στο τρίτο μέρος εξετάζεται η συμβατότητα του νομοσχεδίου με το Σύνταγμα, ιδίως λόγω του περιορισμού συνταγματικών δικαιωμάτων που εισάγονται και ελέγχεται κατά πόσον οι περιορισμοί αυτοί είναι επιτρεπτοί (4. Συμβατότητα του μέτρου με το Σύνταγμα). Στο τέταρτο μέρος, εξετάζεται η συμβατότητα του νομοσχεδίου με την Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, ιδίως ως προς τρία άρθρα της στα οποία φαίνεται να εμπίπτει (5. Συμβατότητα του μέτρου με την ΕΣΔΑ). Στο έκτο μέρος παρατίθενται ορισμένες βελτιωτικές προτάσεις τόσο επί της ουσίας όσο και σε νομοτεχνικό επίπεδο. Στο τέλος παρατίθεται συμπέρασμα και σύνοψη των παρατηρήσεων.
1.3. Με τις παρατηρήσεις αυτές επιχειρείται να καταδειχθεί ότι πέραν των αντιρρήσεων αρχής που μπορούν να διατυπωθούν επί του συγκεκριμένου νομοθετικού μέτρου, υπάρχουν σημαντικές νομικές παράμετροι που θα πρέπει να ληφθούν υπόψη, ιδίως σε σχέση με την τύχη που θα μπορούσε να έχει ένα τέτοιο νομοθέτημα εφόσον αχθεί ενώπιον της Δικαιοσύνης, εθνικής και ευρωπαϊκής. Στην παρούσα ανάλυση δεν περιλαμβάνονται οι νομικές ενστάσεις που θα μπορούσαν να παρατεθούν όσον αφορά το κοινοτικό δίκαιο της παροχής υπηρεσιών στην ενιαία εσωτερική αγορά, καθώς με το θέμα αυτό έχει επιφυλαχθεί να ασχοληθεί η Ευρωπαϊκή Επιτροπή.
2. Ο στόχος του προτεινόμενου μέτρου
2.1. Ιστορικό υπόβαθρο: η απόδραση από τις φυλακές
2.1.1. Toν Φεβρουάριο του 2009 απέδρασαν από τις φυλακές Κορυδαλλού δύο κρατούμενοι, με τη χρήση ελικοπτέρου. Πριν τρία χρόνια ο ένας από τους δύο κρατούμενους είχε επίσης αποδράσει με χρήση ελικοπτέρου. Έγινε γνωστό ότι ο συντονισμός της επιχείρησης απόδρασης έλαβε χώρα μεταξύ άλλων και με χρήση κινητών τηλεφώνων.
2.1.2. Μετά από κυβερνητική σύσκεψη ανακοινώθηκε ότι ελήφθη πολιτική απόφαση για την θέσπιση μέτρου σχετικά με την υποχρεωτική υποβολή των στοιχείων κάθε συνδρομητή καρτοκινητού τηλεφώνου.
2.2. Σκοπός: η αποτελεσματική άρση του απορρήτου
2.2.1. Οι συνδρομητές και χρήστες των καρτοκινητών τηλεφώνων προμηθεύονται τον σχετικό εξοπλισμό, μέχρι σήμερα, χωρίς την υποβολή στοιχείων ταυτότητας. Αυτό συμβαίνει, διότι οι υπηρεσίες των καρτοκινητών τηλεφώνων είναι προπληρωμένες και οι εταιρίες δεν χρειάζονται τα στοιχεία ταυτότητας και διεύθυνσης των συνδρομητών για να αποστέλλουν τους λογαριασμούς χρέωσης, αφού δεν εκδίδονται τέτοιοι λογαριασμοί.
2.2.2. Έτσι όμως, η άρση του απορρήτου για την διερεύνηση σοβαρών αδικημάτων, όταν πρόκειται για καρτοκινητό τηλέφωνο, δεν οδηγεί σε συγκεκριμένο όνομα συνδρομητή, επειδή τέτοιο όνομα δεν δηλώνεται – σε αντίθεση με τα κινητά τηλέφωνα των οποίων ο χρήστης έχει συνάψει σύμβαση και ο λογαριασμός αποστέλλεται στη διεύθυνσή του.
2.2.3. Επομένως, ο σκοπός του μέτρου είναι ο εντοπισμός του δράστη ενός σοβαρού αδικήματος που τελείται με τη χρήση καρτοκινητού τηλεφώνου.
2.3. Prima faciae αστοχία: η άρση απορρήτου δεν αφορά αποδράσεις από φυλακές
2.3.1. Σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 3 του νομοσχεδίου, η άρση του απορρήτου στα καρτοκινητά με δηλωμένα ονόματα συνδρομητών – χρηστών θα αφορά τα ίδια αδικήματα για τα οποία προβλέπεται και σήμερα η άρση του απορρήτου (ν.2225/1994). Σε αυτά τα αδικήματα δεν περιλαμβάνεται η απόδραση από τις φυλακές ή η συμμετοχή σε απόδραση (άρθρο 173 Ποινικού Κώδικα: “1. Αν αποδράσει φυλακισμένος ή άλλος κρατούμενος με διαταγή της αρμόδιας αρχής τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι ενός έτους. Η παραπάνω ποινή εκτελείται ολόκληρη μετά την έκτιση της ποινής που επιβλήθηκε ή θα επιβληθεί για την πράξη για την οποία ήταν κρατούμενος αυτός που απέδρασε. 2. Οποιοσδήποτε άλλος συμμετείχε στην απόδραση τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών”).
2.3.2. Ακόμη κι αν η υποχρεωτική δήλωση στοιχείων ίσχυε κατά τον ιστορικό χρόνο που συντελέσθηκε η απόδραση, ακόμη κι αν οι εμπλεκόμενοι στην απόδραση είχαν δηλώσει τη χρήση των καρτοκινητών τους τηλεφώνων, δεν θα επιτρεπόταν άρση απορρήτου με βάση το άρθρο 5 παρ. 3 του νομοσχεδίου.
2.3.3. Συνεπώς, το μέτρο θα ήταν αναποτελεσματικό για την αποτροπή της περίφημης απόδρασης από τις φυλακές, αφού ακόμη κι αν είχε τεθεί από τότε σε εφαρμογή ο νόμος, δεν θα επιτρεπόταν άρση απορρήτου για τα εν λόγω καρτοκινητά τηλέφωνα.
2.4. Ηπιότερο και αποτελεσματικότερο μέτρο: η αυστηρή απαγόρευση χρήσης καρτοκινητών τηλεφώνων στις φυλακές
2.4.1. Σε σχέδιο νόμου του υπουργείου Δικαιοσύνης («Mεταρρυθμίσεις στην Οργάνωαση της Ιατροδικαστικής Υπηρεσίας, στη θεραπευτική μεταχείριση χρηστών ναρκωτικών ουσιών και άλλες διατάξεις»), το οποίο ανάγεται χρονικά στην περίφημη απόδραση από τις φυλακές, έχουν προταθεί στοχευμένα μέτρα για την αντιμετώπιση του ζητήματος της χρήσης κινητών τηλεφώνων από κρατούμενους και σωφρονιστικούς υπαλλήλους.
2.4.2. Συγκεκριμένα, με εκείνο το νομοσχέδιο προτείνεται στο άρθρο 24 παρ. 2 εκείνου του νομοσχεδίου η προσθήκη της παρακάτω διαταξης, στο άρθρο 173 του Ποινικού Κώδικα (απόδραση κρατουμένου):
"3. Ο υπάλληλος ο οποίος κατέχει ή χρησιμοποιεί κινητό τηλέφωνο εντός του χώρου διαβίωσης και προαυλισμού των κρατουμένων τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών. Με την ίδια ποινή τιμωρείται όποιο, με οποιονδήποτε τρόπο, προμηθεύει με κινητό τηλέφωνο κρατούμενο σε κατάστημα κράτησης.
4. Η πράξη της προηγούμενης παραγράφου αποτελεί πειθαρχικό παράπτωμα και τιμωρείται με την ποινή της προσωρινής ή οριστικής παύσης. Η πράξη αυτή επιφέρει αυτοδικαίωμα τη μετάθεση του σωφρονιστικού υπαλλήλου σε άλλο κατάστημα κράτησης, κατά παρέκκλιση των ισχυουσών διατάξεων.”
Επίσης, σύμφωνα με το άρθρο 20 παρ. 5 του νομοσχεδίου, η πειθαρχική ποινή που επιβάλλεται σε σωφρονιστικό υπάλληλο για κατοχή κινητού τηλεφώνου ανέρχεται στους 100 βαθμούς.
2.4.3. Ανεξάρτητα από τις ενστάσεις που μπορούν να διατυπωθούν για τα παραπάνω μέτρα, είναι βέβαιο ότι αυτά θα μπορούσαν να είναι όντως αποτελεσματικά στην υπόθεση της απόδρασης, δεδομένου ότι για την εφαρμογή τους δεν απαιτείται άρση του απορρήτου, όπως στο προτεινόμενο νομοσχέδιο. Δηλαδή, η αυστηρή επιτήρηση για την εφαρμογή του αποκλεισμού χρήσης τηλεφώνων, θα μπορούσε να είχε εμποδίσει την απόδραση.
2.4.4. Επιπλέον, οι προτεινόμενες απαγορεύσεις για τη χρήση κινητών στις φυλακές, αφορούν ένα σαφώς στενότερο κύκλο προσώπων, rationae personae, οπότε πρόκειται για μέτρο σαφώς ηπιότερο συγκριτικά προς την γενική ονομαστικοποίηση του συνόλου των καρτοκινητών στην Επικράτεια.
2.4.5. Μετά από αυτές τις αρχικές και σοβαρές παρατηρήσεις για την αποτελεσματικότητα του μέτρου, ακολουθεί η παράθεση των προβλεπόμενων από την νομοθεσία για την προστασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών.
3. Η νομοθεσία για την προστασία δεδομένων στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών
3.1. Κοινοτική νομοθεσία υπέρ του σεβασμού ανωνυμίας των συνδρομητών/χρηστών
3.1.1. Η υποχρεωτική συλλογή ονομάτων και λοιπών στοιχείων των συνδρομητών από τις παρόχους εταιρίες αποτελεί συλλογή προσωπικών δεδομένων τους και γι’ αυτό θα πρέπει να εξετασθεί κατά πόσον η εν λόγω συλλογή είναι επιτρεπτή σύμφωνα με το κοινοτικό δίκαιο.
3.1.2. Σύμφωνα με την Οδηγία 95/46 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 24ης Οκτωβρίου 1995 για την προστασία των φυσικών προσώπων έναντι της επεξεργασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και για την ελεύθερη κυκλοφορία των δεδομένων αυτών, ορίζονται:
α) «δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα», κάθε πληροφορία που αναφέρεται σε φυσικό πρόσωπο του οποίου η ταυτότητα είναι γνωστή ή μπορεί να εξακριβωθεί, «το πρόσωπο στο οποίο αναφέρονται τα δεδομένα» ως πρόσωπο του οποίου η ταυτότητα μπορεί να εξακριβωθεί λογίζεται το πρόσωπο εκείνο που μπορεί να προσδιοριστεί, άμεσα ή έμμεσα, ιδίως βάσει αριθμού ταυτότητας ή βάσει ενός ή περισσοτέρων συγκεκριμένων στοιχείων που χαρακτηρίζουν την υπόστασή του από φυσική, βιολογική, ψυχολογική, οικονομική, πολιτιστική ή κοινωνική άποψη
β) «επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα» «επεξεργασία», κάθε εργασία ή σειρά εργασιών που πραγματοποιούνται με ή χωρίς τη βοήθεια αυτοματοποιημένων διαδικασιών και εφαρμόζονται σε δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα, όπως η συλλογή, η καταχώρηση, η οργάνωση, η αποθήκευση, η προσαρμογή ή η τροποποίηση, η ανάκτηση, η αναζήτηση πληροφοριών, η χρήση, η ανακοίνωση με διαβίβαση, η διάδοση ή κάθε άλλη μορφή διάθεσης, η εναρμόνιση ή ο συνδυασμός, καθώς και το κλείδωμα, η διαγραφή ή η καταστροφή
γ) «αρχείο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα» «αρχείο», κάθε διαρθρωμένο σύνολο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα προσιτών με γνώμονα συγκεκριμένα κριτήρια, είτε το σύνολο αυτό είναι συγκεντρωμένο είτε αποκεντρωμένο είτε κατανεμημένο σε λειτουργική ή γεωγραφική βάση
δ) «υπεύθυνος της επεξεργασίας», το φυσικό ή νομικό πρόσωπο, η δημόσια αρχή, η υπηρεσία ή οποιοσδήποτε άλλος φορέας που μόνος ή από κοινού με άλλους καθορίζει τους στόχους και τον τρόπο της επεξεργασίας των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα. Όταν οι στόχοι και ο τρόπος της επεξεργασίας καθορίζονται από νομοθετικές ή κανονιστικές διατάξεις, εθνικές ή κοινοτικές, ο υπεύθυνος της επεξεργασίας ή τα ειδικά κριτήρια για τον ορισμό του μπορούν να καθορίζονται από το εθνικό ή το κοινοτικό δίκαιο 7
[...]
η) «συγκατάθεση του προσώπου στο οποίο αναφέρονται τα δεδομένα», κάθε δήλωση βουλήσεως, ελευθέρας, ρητής και εν πλήρει επιγνώσει, με την οποία το πρόσωπο στο οποίο αναφέρονται τα δεδομένα δέχεται να αποτελέσουν αντικείμενο επεξεργασίας τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα που το αφορούν.”
3.1.3. Το πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 95/46 ορίζεται από το άρθρο 3 και αφορά:
....στην αυτοματοποιημένη, εν όλω ή εν μέρει, επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα καθώς και στη μη αυτοματοποιημένη επεξεργασία τέτοιων δεδομένων που περιλαμβάνονται ή πρόκειται να περιληφθούν σε αρχείο.
2. Οι διατάξεις της παρούσας οδηγίας δεν εφαρμόζονται στην επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα:
- η οποία πραγματοποιείται στο πλαίσιο δραστηριοτήτων που δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου, όπως οι δραστηριότητες που προβλέπονται στις διατάξεις των τίτλων V και VI της συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση και, εν πάση περιπτώσει, στην επεξεργασία δεδομένων που αφορά τη δημόσια ασφάλεια, την εθνική άμυνα, την ασφάλεια του κράτους (συμπεριλαμβανομένης και της οικονομικής ευημερίας του, εφόσον η επεξεργασία αυτή συνδέεται με θέματα ασφάλειας του κράτους) και τις δραστηριότητες του κράτους σε τομείς του ποινικού δικαίου,
- η οποία πραγματοποιείται από φυσικό πρόσωπο στο πλαίσιο αποκλειστικά προσωπικών ή οικιακών δραστηριοτήτων.”
3.1.4. Το ερώτημα εάν το άρθρο 3 παρ. 3 της Οδηγίας εξαιρεί από το κοινοτικό δίκαιο ένα μέτρο που λαμβάνεται για σκοπούς αντεγκληματικής πολιτικής ή για σκοπούς εθνικής ασφάλειας έχει απαντηθεί συνδυαστικά από δύο αποφάσεις του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων:
α) Με την απόφαση της 30.5.2006 (συνεδικαζόμενες υποθέσεις C-317/2004 και C-318/2008) το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ακύρωσε αποφάσεις του Συμβουλίου της ΕΕ και της Ευρωπαϊκής Επιτροπής που θεμελιώνονταν στο κοινοτικό δίκαιο ενώ το αντικείμενό του ήταν να επιτραπεί η πρόσβαση υπηρεσιών των ΗΠΑ σε μητρώα επιβατών (PNR) αεροπορικών εταιριών για σκοπούς πρόληψης της τρομοκρατίας. Με βάση το άρθρο 3 παρ. 2 της Οδηγίας 95/46 κρίθηκε ότι το κοινοτικό δίκαιο δεν παρείχε επαρκή νομική βάση για την έκδοση των δύο αυτών αποφάσεων, επειδή αφορούσαν ζητήματα κρατικών δραστηριοτήτων σε τομείς του ποινικού δικαίου.
β) Με την απόφαση της 10.2.2009 (υπόθεση C-301/06) το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων απέρριψε την προσφυγή ακύρωσης της Οδηγίας 2006/24/ΕΚ (υποχρεωτική διατήρηση δεδομένων από τηλεπικοινωνιακούς παρόχους, για σκοπούς πρόσβασης των διωκτικών αρχών) που υπέβαλε η Ιρλανδία, ζητώντας την ακύρωση επειδή βασιζόταν στο κοινοτικό δίκαιο. Το ΔΕΚ διέγνωσε ότι η ίδια η Οδηγία δεν ρύθμιζε το ίδιο το θέμα της πρόσβασης των διωκτικών αρχών, αλλά απλώς εναρμόνιζε υποχρεώσεις παρόχων, τροποποιώντας εν μέρει την Οδηγία 2002/58. Τυχόν ρύθμιση του θέματος με νομοθέτημα του ενωσιακού δικαίου, θα παραβίαζε το άρθρο 47 της Συνθήκης, κατά το οποίο τίποτε στο κοινοτικό δίκαιο δεν μπορεί να μεταβληθεί από το ενωσιακό δίκαιο. Επομένως, η εναρμόνιση νομοθεσιών για σκοπούς πρόσβασης των διωκτικών αρχών εμπίπτει στο κοινοτικό δίκαιο κι όχι στο ενωσιακό δίκαιο, επομένως ορθώς επελέγη ως νομοθέτημα η θέσπιση Οδηγίας.
3.1.5. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, με το νομοσχέδιο θα επιβληθούν νέες υποχρεώσεις στους παρόχους υπηρεσιών και θα περιοριστούν τα δικαιώματα χρήσης των υπηρεσιών από τους συνδρομητές. Επομένως, οι περιορισμοί αυτοί αποτελούν μέτρο αντίστοιχο με τους περιορισμούς της Οδηγίας 2006/24, αφού δεν θεσπίζονται με αυτούς νέοι λόγοι άρσης απορρήτου ή νέες ποινικές διατάξεις, αντιθέτως επεμβαίνουν κυρίως στη λειτουργία των επιχειρήσεων κινητής τηλεφωνίας επιβάλλοντας μάλιστα στις ίδιες και την κάλυψη του σχετικού κόστους. Ρητώς μάλιστα αναφέρεται στο άρθρο 5 παρ. 3 του νομοσχεδίου:
"η πρόσβαση των διωκτικών αρχών στα τηρούμενα από τον πάροχο στοιχεία ταυτότητας συνδρομητή και ταυτοποίησης κινητού τερματικού επιτρέπεται υπό τους όρους του άρθρου 4 του ν.225/1994 (ΦΕΚ Α΄ 121), όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 12 του Ν.3115/2003 (ΦΕΚ Α' 47) και του π.δ. 47/2005 (ΦΕΚ Α' 64).”
Το νομοσχέδιο δεν ρυθμίζει το θέμα της πρόσβασης των διωκτικών αρχών, για το οποίο παραπέμπει σε άλλα νομοθετήματα (περί άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών). Άρα, στην προκειμένη περίπτωση, το μέτρο προσομοιάζει στην υπόθεση C-301/06, αφού με αυτό επιβάλλονται νέες υποχρεώσεις σε παρόχους και χρήστες κι όχι θέματα κρατικών δράσεων στον τομέα του ποινικού δικαίου. Ως εκ τούτου, το νομοθέτημα εμπίπτει στις νομοθεσίες των κρατών κατά την έννοια του άρθρου 95 της ΣυνθΕΚ και σαφώς θα πρέπει να κριθεί (και) υπό το φως της Οδηγίας 95/46, ερμηνευόμενης υπό το φως της παραπάνω νομολογίας του ΔΕΚ.
3.1.6. Σύμφωνα με το άρθρο 6 της Οδηγίας 95/46 (“Αρχές που πρέπει να τηρούνται ως προς την ποιότητα των δεδομένων”) τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα, για να τύχουν θεμιτής και νόμιμης επεξεργασίας θα πρέπει:
α) να υφίστανται σύννομη και θεμιτή επεξεργασία
β) να συλλέγονται για καθορισμένους, σαφείς και νόμιμους σκοπούς και η μεταγενέστερη επεξεργασία τους να συμβιβάζεται με τους σκοπούς αυτούς. Η μεταγενέστερη επεξεργασία για ιστορικούς, στατιστικούς ή επιστημονικούς σκοπούς δεν θεωρείται ασυμβίβαστη εφόσον τα κράτη μέλη προβλέπουν κατάλληλες εγγυήσεις
γ) να είναι κατάλληλα, συναφή προς το θέμα και όχι υπερβολικά σε σχέση με τους σκοπούς για τους οποίους συλλέγονται και υφίστανται επεξεργασία
δ) να είναι ακριβή και, εφόσον χρειάζεται, να ενημερώνονται - πρέπει να λαμβάνονται όλα τα εύλογα μέτρα ώστε δεδομένα ανακριβή ή ελλιπή σε σχέση με τους σκοπούς για τους οποίους έχουν συλλεγεί ή υφίστανται κατόπιν επεξεργασία, να διαγράφονται ή να διορθώνονται
ε) να διατηρούνται με μορφή που επιτρέπει τον προσδιορισμό της ταυτότητας των προσώπων στα οποία αναφέρονται μόνο κατά τη διάρκεια περιόδου που δεν υπερβαίνει την απαιτούμενη για την επίτευξη των σκοπών για τους οποίους έχουν συλλεγεί ή για τους οποίους αργότερα υφίστανται επεξεργασία. Τα κράτη μέλη προβλέπουν κατάλληλες εγγυήσεις για τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα που διατηρούνται πέραν της περιόδου αυτής για σκοπούς ιστορικούς, στατιστικούς ή επιστημονικούς.”
3.1.7. Κατά το άρθρο 7 της Οδηγίας, (“βασικές αρχές της νόμιμης επεξεργασίας δεδομένων”) η επεξεργασία δεδομένων είναι νόμιμη μόνον εάν:
α) το πρόσωπο στο οποίο αναφέρονται τα δεδομένα έχει δώσει τη ρητή συγκατάθεσή του ή
β) είναι απαραίτητη για την εκτέλεση σύμβασης της οποίας το ενδιαφερόμενο πρόσωπο είναι συμβαλλόμενο μέρος ή για την εκτέλεση προσυμβατικών μέτρων ληφθέντων αιτήσει του ή
γ) είναι απαραίτητη για την τήρηση εκ του νόμου υποχρεώσεως του υπευθύνου της επεξεργασίας ή
δ) είναι απαραίτητη για τη διαφύλαξη ζωτικού συμφέροντος του προσώπου στο οποίο αναφέρονται τα δεδομένα ή
ε) είναι απαραίτητη για την εκπλήρωση έργου δημοσίου συμφέροντος ή εμπίπτοντος στην άσκηση δημοσίας εξουσίας που έχει ανατεθεί στον υπεύθυνο της επεξεργασίας ή στον τρίτο στον οποίο ανακοινώνονται τα δεδομένα ή
στ) είναι απαραίτητη για την επίτευξη του εννόμου συμφέροντος που επιδιώκει ο υπεύθυνος της επεξεργασίας ή ο τρίτος ή οι τρίτοι στους οποίους ανακοινώνονται τα δεδομένα, υπό τον όρο ότι δεν προέχει το συμφέρον ή τα θεμελιώδη δικαιώματα και οι ελευθερίες του προσώπου στο οποίο αναφέρονται τα δεδομένα που χρήζουν προστασίας δυνάμει του άρθρου 1 παράγραφος 1 της παρούσας οδηγίας.”
3.1.8. Εξαιρέσεις επιτρέπει το κοινοτικό δίκαιο, όχι όμως για το άρθρο 7 της Οδηγίας. Οι εξαιρέσεις περιλαμβάνονται στο άρθρο 13:
Άρθρο 13
Εξαιρέσεις και περιορισμοί
1. Τα κράτη μέλη μπορούν να περιορίζουν με νομοθετικά μέτρα την εμβέλεια των υποχρεώσεων και δικαιωμάτων που προβλέπονται από τις διατάξεις του άρθρου 6 παράγραφος 1, του άρθρου 10, του άρθρου 11 παράγραφος 1 και των άρθρων 12 και 21, όταν ο περιορισμός αυτός απαιτείται για τη διαφύλαξη:
α) της ασφάλειας του κράτους
β) της άμυνας
γ) της δημόσιας ασφάλειας
δ) της πρόληψης, διερεύνησης, διαπίστωσης και δίωξης παραβάσεων του ποινικού νόμου ή της δεοντολογίας των νομοθετικά κατοχυρωμένων επαγγελμάτων
ε) σημαντικού οικονομικού ή χρηματοοικονομικού συμφέροντος κράτους μέλους ή της Ευρωπαϊκής Ένωσης, συμπεριλαμβανομένων των νομισματικών, δημοσιονομικών και φορολογικών θεμάτων
στ) αποστολής ελέγχου, επιθεώρησης ή ρυθμιστικών καθηκόντων που συνδέονται, έστω και ευκαιριακά, με την άσκηση δημόσιας εξουσίας στις περιπτώσεις που αναφέρονται στα στοιχεία γ), δ) και ε)
ζ) της προστασίας του προσώπου στο οποίο αναφέρονται τα δεδομένα ή των δικαιωμάτων και ελευθεριών άλλων προσώπων.”
[...]
Επομένως, εξαιρέσεις της εθνικής νομοθεσίας από το άρθρο 7 δεν νοούνται.
3.1.9. Ειδικότερα για τον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών ισχύει η Οδηγία 2002/58/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίουτης 12ης Ιουλίου 2002 σχετικά με την επεξεργασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και την προστασία της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών (οδηγία για την προστασία ιδιωτικής ζωής στις ηλεκτρονικές επικοινωνίες). Με την Οδηγία 2002/58 τονίζεται σε αρκετές περιπτώσεις η υποχρέωση παροχής τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών με το σεβασμό της ανωνυμίας του χρήστη. Συγκεκριμένες αναφορές στην υποχρέωση σεβασμού της ανωνυμίας:
[Προοίμιο Οδηγίας 2002/58]
(9) Τα ενδιαφερόμενα κράτη μέλη, οι ενδιαφερόμενοι προμηθευτές και χρήστες, καθώς και οι αρμόδιοι κοινοτικοί οργανισμοί, θα πρέπει να συνεργάζονται για την εγκατάσταση και την ανάπτυξη των σχετικών τεχνολογικών μέσων, όπου αυτό είναι απαραίτητο, για την εφαρμογή των εγγυήσεων που προβλέπονται από την παρούσα οδηγία, λαμβάνοντας ιδιαίτερα υπόψη τους στόχους της ελαχιστοποίησης επεξεργασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και της χρήσης ανώνυμων ή ψευδώνυμων δεδομένων, όπου αυτό είναι δυνατό.”
[...]
(26) Τα δεδομένα που αφορούν συνδρομητές και υποβάλλονται σε επεξεργασία σε δίκτυα ηλεκτρονικών επικοινωνιών για την αποκατάσταση συνδέσεων και για τη μετάδοση πληροφοριών περιέχουν πληροφορίες για την ιδιωτική ζωή φυσικών προσώπων, άπτονται δε του δικαιώματος σεβασμού της αλληλογραφίας τους ή των εννόμων συμφερόντων νομικών προσώπων. Τα δεδομένα αυτά επιτρέπεται να αποθηκεύονται μόνον εφόσον είναι απαραίτητο για την παροχή υπηρεσιών για τη χρέωση και την πληρωμή διασυνδέσεων και μόνο για περιορισμένο χρόνο. Kάθε άλλη επεξεργασία την οποία επιθυμεί να διενεργήσει ο φορέας παροχής της διαθέσιμης στο κοινό υπηρεσίας ηλεκτρονικών επικοινωνιών για την εμπορική προώθηση υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή για την παροχή υπηρεσιών προστιθέμενης αξίας, επιτρέπεται μόνον εφόσον συμφωνεί με αυτήν ο συνδρομητής, με βάση ακριβείς και πλήρεις πληροφορίες που παρέχει ο φορέας παροχής των διαθέσιμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών σχετικά με τα είδη περαιτέρω επεξεργασίας που σκοπεύει να διενεργήσει, καθώς και με το δικαίωμα του συνδρομητή να μην συναινεί ή να αποσύρει τη συναίνεσή του για την εν λόγω επεξεργασία. Δεδομένα κίνησης που χρησιμοποιούνται για εμπορική προώθηση υπηρεσιών επικοινωνιών ή για την παροχή υπηρεσιών προστιθέμενης αξίας θα πρέπει επίσης να εξαλείφονται ή να καθίστανται ανώνυμα έπειτα από την παροχή της υπηρεσίας. Οι φορείς παροχής υπηρεσιών θα πρέπει οπωσδήποτε να ενημερώνουν τους συνδρομητές σχετικά με τους τύπους των δεδομένων που επεξεργάζονται, καθώς και τους σκοπούς και τη διάρκεια αυτής της διαδικασίας.”
[...]
(28) Η υποχρέωση να απαλείφονται ή να καθίστανται ανώνυμα τα δεδομένα κυκλοφορίας όταν δεν είναι πλέον απαραίτητα για τη μετάδοση μιας επικοινωνίας δεν έρχεται σε αντίθεση με διαδικασίες του Διαδικτύου, όπως η αποθήκευση διευθύνσεων IP σε κρυφή μνήμη μέσα στο σύστημα ονοματοθεσίας τομέων (DNS) ή η αποθήκευση προσδέσεων διευθύνσεων ΙΡ σε υλικές διευθύνσεις, ή η χρήση των παρεχόμενων κατά τη σύνδεση (log-in) πληροφοριών για τον έλεγχο του δικαιώματος πρόσβασης σε δίκτυα ή υπηρεσίες.”
[...]
(33) Η καθιέρωση αναλυτικών λογαριασμών βελτίωσε τις δυνατότητες του συνδρομητή να ελέγχει την ορθότητα των τελών που του χρεώνει ο πάροχος της υπηρεσίας. Ταυτόχρονα όμως ενδέχεται να παραβλάπτει την ιδιωτική ζωή των χρηστών των διαθέσιμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Συνεπώς, για να διαφυλαχθεί η ιδιωτική ζωή του χρήστη, τα κράτη μέλη θα πρέπει να ενθαρρύνουν την ανάπτυξη δυνατοτήτων επιλογής υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, όπως οι εναλλακτικές δυνατότητες πληρωμής που επιτρέπουν ανώνυμη ή αυστηρά εμπιστευτική πρόσβαση στις διαθέσιμες στο κοινό υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών, π.χ. τηλεκάρτες και διευκολύνσεις πληρωμής με πιστωτική κάρτα. Για τον ίδιο σκοπό, τα κράτη μέλη δύνανται να ζητούν από τους φορείς να παρέχουν στους συνδρομητές τους άλλου είδους αναλυτικό λογαριασμό, από τον οποίο έχουν απαλειφθεί ορισμένα ψηφία του καλουμένου αριθμού.”
[...]
Άρθρο 6
Δεδομένα κίνησης
1. Τα δεδομένα κίνησης που αφορούν συνδρομητές και χρήστες, τα οποία υποβάλλονται σε επεξεργασία και αποθηκεύονται από τον πάροχο δημόσιου δικτύου ή διαθέσιμης στο κοινό υπηρεσίας ηλεκτρονικών επικοινωνιών, πρέπει να απαλείφονται ή να καθίστανται ανώνυμα όταν δεν είναι πλέον απαραίτητα για το σκοπό της μετάδοσης μιας επικοινωνίας, με την επιφύλαξη των παραγράφων 2, 3 και 5 του παρόντος άρθρου και του άρθρου 15 παράγραφος 1.
2. Τα δεδομένα κίνησης που είναι απαραίτητα για τη χρέωση των συνδρομητών και την πληρωμή των διασυνδέσεων μπορούν να υποβάλλονται σε επεξεργασία. Η επεξεργασία αυτή επιτρέπεται μόνον έως το τέλος της χρονικής περιόδου εντός της οποίας δύναται να αμφισβητείται νομίμως ο λογαριασμός ή να επιδιώκεται η πληρωμή.
3. Για την εμπορική προώθηση των υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή για την παροχή υπηρεσιών προστιθέμενης αξίας, ο πάροχος διαθέσιμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών μπορεί να επεξεργάζεται τα δεδομένα που αναφέρονται στην παράγραφο 1 στην απαιτούμενη έκταση και για την απαιτούμενη διάρκεια για αυτή την υπηρεσία ή την εμπορική προώθηση, εφόσον ο συνδρομητής ή ο χρήστης τον οποίο αφορούν δίδει τη συγκατάθεσή του. Στους χρήστες ή συνδρομητές πρέπει να δίνεται η δυνατότητα να ανακαλούν οποτεδήποτε τη συγκατάθεσή τους για την επεξεργασία των δεδομένων κίνησης.
4. Ο φορέας παροχής υπηρεσιών πρέπει να ενημερώνει τον συνδρομητή ή τον χρήστη σχετικά με τον τύπο των δεδομένων κίνησης που υποβάλλονται σε επεξεργασία και τη διάρκεια της επεξεργασίας αυτής για τους σκοπούς που αναφέρονται στην παράγραφο 2 και, πριν από τη χορήγηση της συγκατάθεσης, για τους σκοπούς που αναφέρονται στην παράγραφο 3.
5. Η επεξεργασία των δεδομένων κίνησης, σύμφωνα με τις παραγράφους 1, 2, 3 και 4, πρέπει να περιορίζεται σε πρόσωπα τα οποία ενεργούν υπό την εποπτεία του φορέα παροχής του δημοσίου δικτύου και της διαθέσιμης στο κοινό υπηρεσίας ηλεκτρονικών επικοινωνιών και ασχολούνται με τη διαχείριση της χρέωσης ή της κίνησης, τις απαντήσεις σε ερωτήσεις πελατών, την ανίχνευση της απάτης, την εμπορική προώθηση των υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή την παροχή υπηρεσίας προστιθέμενης αξίας, και πρέπει να περιορίζεται στα απολύτως αναγκαία για την εξυπηρέτηση των σκοπών αυτών.
6. Οι παράγραφοι 1, 2, 3 και 5 ισχύουν με την επιφύλαξη της δυνατότητας των αρμοδίων φορέων να ενημερώνονται για τα δεδομένα κίνησης σύμφωνα με την ισχύουσα νομοθεσία, με σκοπό την επίλυση διαφορών, ιδίως σχετικά με τη διασύνδεση ή τη χρέωση.”
[...]
Άρθρο 9
Δεδομένα θέσης εκτός των δεδομένων κίνησης
1. Στις περιπτώσεις όπου δεδομένα θέσης εκτός των δεδομένων κίνησης, που αφορούν τους χρήστες ή συνδρομητές δικτύων ή διαθέσιμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, είναι δυνατό να υποστούν επεξεργασία, η επεξεργασία αυτή επιτρέπεται μόνον όταν αυτά καθίστανται ανώνυμα ή με τη ρητή συγκατάθεση των χρηστών ή συνδρομητών στην απαιτούμενη έκταση και για την απαιτούμενη διάρκεια για την παροχή μιας υπηρεσίας προστιθέμενης αξίας. Ο φορέας παροχής υπηρεσιών είναι υποχρεωμένος να ενημερώνει τους χρήστες ή συνδρομητές, προτού δώσουν τη συγκατάθεσή τους, σχετικά με τον τύπο των δεδομένων θέσης εκτός των δεδομένων κυκλοφορίας που υποβάλλονται σε επεξεργασία, τους σκοπούς και τη διάρκεια της εν λόγω επεξεργασίας, καθώς και το ενδεχόμενο μετάδοσής τους σε τρίτους για το σκοπό παροχής της υπηρεσίας προστιθέμενης αξίας. Στους χρήστες ή συνδρομητές πρέπει να δίδεται η δυνατότητα να ανακαλούν οποτεδήποτε τη συγκατάθεσή τους για την επεξεργασία των δεδομένων θέσης, εκτός των δεδομένων κίνησης.
2. Όταν ο χρήστης ή ο συνδρομητής έχει δώσει τη συγκατάθεσή του για την επεξεργασία δεδομένων θέσης εκτός των δεδομένων κίνησης, θα πρέπει να εξακολουθεί να έχει τη δυνατότητα, με απλά μέσα και ατελώς, να αρνείται προσωρινά την επεξεργασία των εν λόγω δεδομένων για κάθε σύνδεση με το δίκτυο ή για κάθε μετάδοση μιας επικοινωνίας.
3. Η επεξεργασία των δεδομένων θέσης, εκτός των δεδομένων κίνησης σύμφωνα με τις παραγράφους 1 και 2, πρέπει να περιορίζεται σε πρόσωπα τα οποία ενεργούν υπό την εποπτεία του φορέα παροχής του δικτύου ή της διαθέσιμης στο κοινό υπηρεσίας ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή του τρίτου που παρέχει την υπηρεσία προστιθέμενης αξίας, και πρέπει να περιορίζεται στα απολύτως απαραίτητα για τους σκοπούς της υπηρεσίας προστιθέμενης αξίας.
Άρθρο 10
Εξαιρέσεις
Τα κράτη μέλη εξασφαλίζουν διαφανείς διαδικασίες που διέπουν τον τρόπο με τον οποίο ο φορέας παροχής δημόσιου δικτύου επικοινωνιών ή/και διαθέσιμης στο κοινό υπηρεσίας ηλεκτρονικών επικοινωνιών μπορεί να εξουδετερώνει:
α) τη δυνατότητα της μη αναγραφής της καλούσας γραμμής, για περιορισμένο χρονικό διάστημα, έπειτα από αίτηση συνδρομητή που ζητεί τον εντοπισμό κακόβουλων ή οχληρών κλήσεων. Στην περίπτωση αυτή, σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο, τα δεδομένα που περιέχουν την αναγνώριση της ταυτότητας του καλούντος συνδρομητή αποθηκεύονται και είναι διαθέσιμα από τον φορέα παροχής δημόσιου δικτύου επικοινωνιών ή/και διαθέσιμης στο κοινό υπηρεσίας ηλεκτρονικών επικοινωνιών·”
[...]
Άρθρο 12
Τηλεφωνικοί κατάλογοι συνδρομητών
1. Τα κράτη μέλη εξασφαλίζουν ότι οι συνδρομητές ενημερώνονται, ατελώς και πριν περιληφθούν στον κατάλογο, σχετικά με τους σκοπούς έντυπων ή ηλεκτρονικών καταλόγων συνδρομητών που διατίθενται στο κοινό ή μπορεί να αποκτηθούν μέσω υπηρεσιών πληροφοριών καταλόγου, στους οποίους μπορεί να περιλαμβάνονται τα προσωπικά τους δεδομένα, καθώς και σχετικά με τις περαιτέρω δυνατότητες χρήσης που βασίζονται σε λειτουργίες αναζήτησης ενσωματωμένες σε ηλεκτρονικές εκδόσεις του καταλόγου.
2. Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε οι συνδρομητές να έχουν την ευκαιρία να καθορίζουν εάν και ποια από τα προσωπικά τους δεδομένα θα περιλαμβάνονται σε δημόσιους καταλόγους, στο βαθμό που τα εν λόγω στοιχεία είναι συναφή με τους σκοπούς του καταλόγου όπως καθορίζεται από τον φορέα παροχής του καταλόγου, και να επαληθεύουν, να διορθώνουν ή να αποσύρουν τα εν λόγω δεδομένα. Η μη εγγραφή, η επαλήθευση, η διόρθωση ή η απόσυρση των προσωπικών δεδομένων από το δημόσιο κατάλογο συνδρομητών γίνεται ατελώς.
3. Τα κράτη μέλη μπορούν να απαιτήσουν να ζητείται η πρόσθετη συγκατάθεση των συνδρομητών για οποιοδήποτε άλλο σκοπό δημόσιου καταλόγου, εκτός της έρευνας των στοιχείων επαφής προσώπων βάσει του ονόματός τους και, εάν απαιτείται, ενός ελάχιστου αριθμού άλλων στοιχείων ταυτότητας.
4. Οι παράγραφοι 1 και 2 ισχύουν για τους συνδρομητές που είναι φυσικά πρόσωπα. Τα κράτη μέλη οφείλουν επίσης να μεριμνούν ώστε, στο πλαίσιο του κοινοτικού δικαίου και της εφαρμοστέας εθνικής νομοθεσίας, τα έννομα συμφέροντα των συνδρομητών που δεν είναι φυσικά πρόσωπα να προστατεύονται επαρκώς σε ό,τι αφορά την αναγραφή των στοιχείων τους σε δημόσιους καταλόγους.”
[...]
Άρθρο 15
Εφαρμογή ορισμένων διατάξεων της οδηγίας 95/46/ΕΚ
1. Τα κράτη μέλη δύνανται να λαμβάνουν νομοθετικά μέτρα για να περιορίζουν τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις που προβλέπονται στα άρθρα 5 και 6, στο άρθρο 8 παράγραφοι 1 έως 4 και στο άρθρο 9 της παρούσας οδηγίας, εφόσον ο περιορισμός αυτός αποτελεί αναγκαίο, κατάλληλο και ανάλογο μέτρο σε μια δημοκρατική κοινωνία για τη διαφύλαξη της εθνικής ασφάλειας (δηλαδή της ασφάλειας του κράτους), της εθνικής άμυνας, της δημόσιας ασφάλειας, και για την πρόληψη, διερεύνηση, διαπίστωση και δίωξη ποινικών αδικημάτων ή της άνευ αδείας χρησιμοποίησης του συστήματος ηλεκτρονικών επικοινωνιών, όπως προβλέπεται στο άρθρο 13 παράγραφος 1 της οδηγίας 95/46/ΕΚ. Για το σκοπό αυτό, τα κράτη μέλη δύνανται, μεταξύ άλλων, να λαμβάνουν νομοθετικά μέτρα που θα προβλέπουν τη φύλαξη δεδομένων για ορισμένο χρονικό διάστημα για τους λόγους που αναφέρονται στην παρούσα παράγραφο. Όλα τα μέτρα που προβλέπονται στην παρούσα παράγραφο είναι σύμφωνα με τις γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου, συμπεριλαμβανομένων αυτών που αναφέρονται στο άρθρο 6 παράγραφοι 1 και 2 της συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση.
1α. Η παράγραφος 1 δεν ισχύει για δεδομένα των οποίων τη διατήρηση προβλέπει ρητά η οδηγία 2006/24/ΕΚ του Ευρωπαϊκού κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 15ης Μαρτίου 2006, για τη διατήρηση δεδομένων που παράγονται ή υποβάλλονται σε επεξεργασία σε συνάρτηση με την παροχή διαθεσίμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή δημοσίου δικτύου επικοινωνιών , όσον αφορά τους σκοπούς του άρθρου 1 παράγραφος 1 της εν λόγω οδηγίας.”
[...]
3.1.10. Συνεπώς, σύμφωνα με το κοινοτικό δίκαιο, τονίζεται ο σεβασμός στην ανωνυμία του συνδρομητή και χρήστη, ενώ κατά το άρθρο 12 της Οδηγίας 2002/58 δεν νοείται υποχρεωτική καταχώρηση σε δημόσιο τηλεφωνικό κατάλογο, από τον οποίο ο συνδρομητής δεν μπορεί να διαγραφεί. Η πρόβλεψη του άρθρου 12 δεν περιλαμβάνεται εξάλλου στις προβλεπόμενες εξαιρέσεις που μπορούν να λάβουν οι εθνικοί νομοθέτες, όπως προκύπτει από το άρθρο 15 της Οδηγίας.
3.1.11. Η υποχρεωτική διατήρηση δεδομένων από τους παρόχους προβλέπεται από την Οδηγία 2006/24/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 15ης Μαρτίου 2006 για τη διατήρηση δεδομένων που παράγονται ή υποβάλλονται σε επεξεργασία σε συνάρτηση με την παροχή διαθεσίμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή δημοσίων δικτύων επικοινωνιών και για την τροποποίηση της οδηγίας 2002/58/ΕΚ.
Άρθρο 3
Υποχρέωση διατήρησης δεδομένων
1. Κατά παρέκκλιση εκ των άρθρων 5, 6 και 9 της οδηγίας 2002/58/ΕΚ, τα κράτη μέλη θεσπίζουν μέτρα ώστε να διασφαλίζεται ότι τα δεδομένα τα οποία προσδιορίζονται με το άρθρο 5 της παρούσας οδηγίας διατηρούνται σύμφωνα με τις διατάξεις της παρούσας οδηγίας, εφόσον παράγονται ή υποβάλλονται σε επεξεργασία από παρόχους διαθέσιμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή δημοσίου δικτύου επικοινωνιών στο πλαίσιο της δικαιοδοσίας τους κατά την παροχή των προσδιοριζομένων υπηρεσιών επικοινωνιών.”
[...]
Άρθρο 5
Κατηγορίες διατηρουμένων δεδομένων
1. Τα κράτη μέλη διασφαλίζουν ότι βάσει της παρούσας οδηγίας οι ακόλουθες κατηγορίες δεδομένων διατηρούνται:
α) δεδομένα αναγκαία για την ανίχνευση και τον προσδιορισμό της πηγής της επικοινωνίας:
1. όσον αφορά την τηλεφωνία σταθερού δικτύου και την κινητή τηλεφωνία:
i) ο τηλεφωνικός αριθμός του καλούντος,
ii) το όνομα και η διεύθυνση του συνδρομητή ή του εγγεγραμμένου χρήστη·
[...]
β) δεδομένα αναγκαία για τον προσδιορισμό του προορισμού της επικοινωνίας:
1. όσον αφορά την τηλεφωνία σταθερού δικτύου και την κινητή τηλεφωνία:
i) καλούμενος αριθμός ή αριθμοί (ο αριθμός ή οι αριθμοί τηλεφώνου που κλήθηκαν), στις δε περιπτώσεις όπου υπεισέρχονται συμπληρωματικές υπηρεσίες όπως προώθηση/εκτροπή κλήσης, ο αριθμός ή οι αριθμοί τηλεφώνου προς τους οποίους προωθήθηκε η κλήση,
ii) ονοματεπώνυμα και διευθύνσεις των συνδρομητών ή εγγεγραμμένων χρηστών·
[...]
γ) δεδομένα αναγκαία για τον προσδιορισμό της ημερομηνίας, ώρας και διάρκειας της επικοινωνίας:
1. όσον αφορά την τηλεφωνία σταθερού δικτύου και την κινητή τηλεφωνία, η ημερομηνία και η ώρα έναρξης και λήξης της επικοινωνίας·
[...]
δ) δεδομένα αναγκαία για τον προσδιορισμό του είδους της επικοινωνίας:
1. όσον αφορά την τηλεφωνία σταθερού δικτύου και την κινητή τηλεφωνία: η χρησιμοποιηθείσα τηλεφωνική υπηρεσία·
[...]
ε) δεδομένα αναγκαία για τον προσδιορισμό του εξοπλισμού επικοινωνίας των χρηστών, ή του φερομένου ως εξοπλισμού επικοινωνίας τους:
[...]
2. όσον αφορά την κινητή τηλεφωνία:
i) οι τηλεφωνικοί αριθμοί καλούντος και καλουμένου,
ii) η διεθνής ταυτότητα συνδρομητή κινητής τηλεφωνίας (IMSI) του καλούντος,
iii) η διεθνής ταυτότητα εξοπλισμού κινητής τηλεφωνίας (ΙΜΕΙ) του καλούντος,
iv) η IMSI του καλουμένου,
v) η ΙΜΕΙ του καλουμένου,
vi) στην περίπτωση προπληρωμένων ανώνυμων υπηρεσιών, η ημερομηνία και ώρα της αρχικής ενεργοποίησης της υπηρεσίας και ο κωδικός θέσης (κωδικός ταυτότητας κυψέλης) από την οποία πραγματοποιήθηκε η ενεργοποίηση·”
3.1.12. Ο κοινοτικός νομοθέτης είναι εν γνώσει των “προπληρωμένων ανώνυμων υπηρεσιών” κινητής τηλεφωνίας, όπως προκύπτει και από το άρθρο 5 της Οδηγίας 2006/24 και δεν επιβάλλει στους παρόχους να ζητούν από τους συνδρομητές να δηλώνουν το ονοματεπώνυμό τους. Το σύνολο των στοιχείων που υποχρεούνται οι πάροχοι να διατηρούν κατά την Οδηγία 2006/24 είναι μόνο αυτό που συλλέγεται νόμιμα στο πλαίσιο της Οδηγίας 2002/58. Το κοινοτικό δίκαιο δεν επιβάλλει την άρση της ανωνυμίας των προπληρωμένων ανώνυμων υπηρεσιών, σεβόμενος με όλες τις παραπάνω διατάξεις αυτόν τον ειδικό τομέα της αγοράς κινητής τηλεφωνίας, τον οποίο δεν επιθυμεί να καταργήσει. Σημειωτέον ότι η Οδηγία 2006/24 δεν έχει ενσωματωθεί ακόμη στο Ελληνικό δίκαιο και ότι το επίμαχο νομοσχέδιο δεν επιχειρεί ενσωμάτωση της Οδηγίας αυτής.
3.1.13. Συνεπώς, το κοινοτικό δίκαιο, έχοντας ρυθμίσει εξαντλητικά και αποκλειστικά τις περιπτώσεις επιτρεπόμενης συλλογής και επεξεργασίας προσωπικών δεδομένων από τους παρόχους, δεν επιτρέπει την συνολική άρση της ανωνυμίας των χρηστών “προπληρωμένων ανώνυμων υπηρεσιών” κινητής τηλεφωνίας και την υποχρεωτική υποβολή των ονομάτων των συνδρομητών στις εταιρίες παρόχους.
3.2. Εθνική νομοθεσία για την προστασία των προσωπικών δεδομένων
3.2.1. To βασικό νομοθέτημα για την προστασία προσωπικών δεδομένων στην Ελλάδα είναι ο Ν.2472/1997 («Προστασία του ατόμου από την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα»). Ο νόμος περιέχει στο άρθρο 2 (α) ορισμό για τα «δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα» ίδια με τον κοινοτικό. Επίσης το πεδίο εφαρμογής του νόμου κατά το άρθρο 3 παρ. 1 είναι επίσης η αυτοματοποιημένη εν όλω ή εν μέρει καθώς και η μη αυτοματοποιημένη επεξεργασία εφόσον τα δεδομένα περιέχονται ή πρόκειται να περιληφθούν σε αρχείο. Οι αρχές των «ποιοτικών χαρακτηριστικών των δεδομένων» προβλέπονται κατά όμοιο με το κοινοτικό δίκαιο τρόπο στο άρθρο 4 του Νόμου και οι προϋποθέσεις για τη νόμιμη επεξεργασία κατά το άρθρο 5 είναι οι ίδιες πέντε προϋποθέσεις που αναφέρονται και στο κοινοτικό δίκαιο. Αρμόδια για την εφαρμογή του Ν.2472/1997 είναι η Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, σύμφωνα με το άρθρο 15.
3.2.2. Η προστασία προσωπικών δεδομένων και της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών προβλέπεται ειδικώς από το Ν.3741/2006 («Προστασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και τροποποίηση του ν. 2472/1997»).
3.2.3. Σύμφωνα με το άρθρο 5 του Ν.3471/2006 (“Κανόνες επεξεργασίας”):
1. Η επεξεργασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, περιλαμβανομένων και των δεδομένων κίνησης και θέσης, πρέπει να περιορίζεται στο απολύτως αναγκαίο μέτρο για την εξυπηρέτηση των σκοπών της.
2. Η επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα επιτρέπεται μόνον εφόσον:
α) ο συνδρομητής ή ο χρήστης μετά από ενημέρωση για το είδος των δεδομένων, το σκοπό και την έκταση της επεξεργασίας, τους αποδέκτες ή τις κατηγορίες αποδεκτών έχει συγκατατεθεί, ή
β) η επεξεργασία είναι αναγκαία για την εκτέλεση σύμβασης, στην οποία ο συνδρομητής ή ο χρήστης είναι συμβαλλόμενο μέρος, ή για τη λήψη μέτρων κατά το προσυμβατικό στάδιο, μετά από αίτηση του συνδρομητή.
3. Όπου ο παρών νόμος απαιτεί τη συγκατάθεση του συνδρομητή ή χρήστη, η σχετική δήλωση δίδεται εγγράφως ή με ηλεκτρονικά μέσα. Στην τελευταία περίπτωση, ο υπεύθυνος επεξεργασίας εξασφαλίζει ότι ο συνδρομητής ή χρήστης ενεργεί με πλήρη επίγνωση των συνεπειών που έχει η δήλωση του η οποία καταγράφεται με ασφαλή τρόπο, είναι ανά πάσα στιγμή προσβάσιμη στον χρήστη ή συνδρομητή και μπορεί οποτεδήποτε να ανακληθεί.
4. Ο φορέας παροχής δημοσίου δικτύου ή και διαθέσιμης στο κοινό υπηρεσίας ηλεκτρονικών επικοινωνιών δεν επιτρέπεται να χρησιμοποιεί τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα και τα δεδομένα κίνησης και θέσης ή να τα διαβιβάζει σε τρίτους για άλλους σκοπούς, εκτός εάν ο συνδρομητής ή ο χρήστης έχει ρητά και ειδικά δώσει τη συγκατάθεση του. Εξαιρούνται οι σκοποί που συνδέονται με την παροχή υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή την παροχή υπηρεσιών προστιθέμενης αξίας που έχει ζητήσει ο συνδρομητής ή χρήστης, όπως η διαφήμιση ή η εμπορική έρευνα αγοράς προϊόντων και υπηρεσιών.
[...]
6. Ο σχεδιασμός και η επιλογή των τεχνικών μέσων και των πληροφοριακών συστημάτων, καθώς και ο εξοπλισμός για την παροχή διαθεσίμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, πρέπει να γίνονται με βασικό κριτήριο την επεξεργασία όσο το δυνατόν λιγότερων δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα.
7. Ο φορέας παροχής διαθεσίμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών οφείλει, στο βαθμό που αυτό είναι τεχνικώς εφικτό, να καθιστά δυνατή τη χρήση και πληρωμή των υπηρεσιών αυτών ανωνύμως ή με ψευδώνυμο. Σε περίπτωση αμφισβήτησης της τεχνικής δυνατότητας της ανώνυμης και ψευδώνυμης χρήσης και πληρωμής των υπηρεσιών αυτών, γνωμοδοτεί η Εθνική Επιτροπή Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων (Ε.Ε.Τ.Τ.).”
3.2.4. Από τα παραπάνω προκύπτει ότι η επεξεργασία δεδομένων στο πλαίσιο των ηλεκτρονικών επικοινωνιών επιτρέπεται μόνον εφόσον υπάρχει ανάγκη για την εκτέλεση της σύμβασης, όπως λ.χ. για την αποστολή του λογαριασμού ή όταν υπάρχει συγκατάθεση του υποκειμένου (“ελεύθερη και ρητή” κατά την έννοια του άρθρου 2 (στ) του Ν.2472/1997. Η υποχρέωση υποβολής ονόματος που εισάγεται με το νέο νομοθέτημα δεν αποτελεί επεξεργασία “αναγκαία για την εκτέλεση της σύμβασης”, αφού μια σύμβαση καρτοκινητής τηλεφωνίας μπορεί να εκτελεστεί και χωρίς την γνώση των στοιχείων του συνδρομητή, δεδομένου ότι η υπηρεσία είναι προπληρωμένη. Η υποβολή εξάλλου των στοιχείων δεν μπορεί να νοηθεί ως ενάσκηση του δικαιώματος “συγκατάθεσης” του συνδρομητή, αφού η εν λόγω υποβολή στοιχείων θα είναι νομικά εξαναγκαστή και όχι “ελεύθερη”, ώστε να πληρούνται οι προϋποθέσεις παροχής έγκυρης συγκατάθεσης κατά την έννοια του άρθρου 2 (στ) του Ν.2472/1997. Επιπλέον, από το ισχύον δίκαιο προκύπτει η υποχρέωση των παρόχων να ελαχιστοποιούν την συλλογή δεδομένων και να παρέχουν τις υπηρεσίες του, στο μέτρο του εφικτού, ακόμη και χωρίς την συλλογή ονόματος των συνδρομητών/χρηστών.
3.2.5. Συνεπώς, η ισχύουσα Ελληνική νομοθεσία προστατεύει την ανωνυμία των συνδρομητών καρτοκινητής τηλεφωνίας, αναγνωρίζοντας ότι η υποβολή ονομάτων δεν είναι αναγκαία για την εκτέλεση της σύμβασης και επιβάλλοντας στις εταιρίες να παρέχουν κατά το δυνατόν τις υπηρεσίες τους χωρίς να συλλέγουν τα ονόματα των πελατών τους.
3.3. Σχέση νομοσχεδίου – υφιστάμενης νομοθεσίας προστασίας προσωπικών δεδομένων
3.3.1. Το νομοσχέδιο ρυθμίζει ένα ειδικότερο θέμα σε σχέση με την γενική νομοθεσία για την προστασία δεδομένων, αλλά και σε σχέση με την ειδικότερη νομοθεσία για την προστασία δεδομένων στις ηλεκτρονικές επικοινωνίες. Ωστόσο, αποτελεί ένα νομοθέτημα που επιβάλλει υποχρεωτική συλλογή και διαχείριση προσωπικών δεδομένων από ιδιώτες (εταιρίες παροχής υπηρεσιών) στο σύνολο του πληθυσμού και γι’ αυτό θα πρέπει οι αποκλίσεις που εισάγει σε σχέση με την ισχύουσα νομοθεσία να είναι ειδικώς αιτιολογημένες και να μην εκμηδενίζουν δικαιώματα που εισάγει η νομοθεσία προστασίας προσωπικών δεδομένων.
3.3.2. Σύμφωνα με το άρθρο 1 του νομοσχεδίου, ο σκοπός είναι να καταστεί εφικτή η ταυτοποίηση των συνδρομητών όχι μόνο για τις περιπτώσεις υπηρεσίες κινητής τηλεφωνίας προπληρωμένου χρόνου ομιλίας “ή άλλης μορφής κινητής τηλεπικοινωνίας”. Η δεύτερη κατηγορία (“άλλης μορφής κινητή τηλεπικοινωνία”) είναι ευρύτατη και δημιουργεί σαφέστατα σύγχυση για το ποιες υπηρεσίες θα πρέπει να παρέχονται επωνύμως ή ανωνύμως. Αυτό είναι αντίθετο στην αρχή νόμιμου, σαφούς και καθορισμένου σκοπού συλλογής κι επεξεργασίας δεδομένων, όπως προβλέπεται από το άρθρο 6 παρ. 1 περ. (α) της Οδηγίας 95/46, αλλά και στο άρθρο 4 παρ. 1 (α) του Ν.2472, κατά την οποία απαιτείται σαφήνεια και καθορισμένος σκοπός. Συνεπώς, θα πρέπει να απαλειφθεί η φράση “ή άλλης μορφής κινητής τηλεπικοινωνίας” και να περιοριστεί δεσμευτικά το νομοσχέδιο στις υπηρεσίες κινητής τηλεφωνίας προπληρωμένου χρόνου ομιλίας. Επίσης θα πρέπει να γίνει ρητή μνεία ότι η χρήση των χορηγούμενων στοιχείων των χρηστών γίνεται αποκλειστικά για τους σκοπούς που μνημονεύονται και ότι απαγορεύεται κάθε άλλη χρήση χορηγούμενων στοιχείων για άλλους σκοπούς, όπως λ.χ. η προώθηση προϊόντων εξ αποστάσεως ή η έκδοση καρτών “προνομίων” από τις εταιρίες κινητής τηλεφωνίας. Ο μόνος νόμιμος λόγος για την επεξεργασία τέτοιων στοιχείων παραμένει η συγκατάθεση, όπως προβλέπεται από το άρθρο 5 του Ν.3471/2006 κι αυτό πρέπει να μνημονευθεί ρητά στο άρθρο 1 του νομοσχεδίου, ώστε να μην επιχειρήσουν οι εταιρίες να κάνουν “απόσβεση” του κόστους με αθέμιτες διαφημιστικές πρακτικές.
3.3.3. Σύμφωνα με το άρθρο 3 του νομοσχεδίου, κατά τη σύναψη της σύμβασης παρόχου με συνδρομητή, ο τελευταίος υποχρεούται να υποβάλλει τα στοιχεία ταυτοποίησής του που ορίζονται από το άρθρο 2 του νομοσχεδίου. Αυτά είναι:
αα. ονοματεπώνυμο ,
ββ. πατρώνυμο,
γγ. τόπο και ημερομηνία γέννησης,
δδ. φωτοτυπία δελτίου ταυτότητας ή διαβατηρίου ή, προκειμένου περί αλλοδαπών, άλλου αντίστοιχου εγγράφου βάσει του οποίου επιτρέπεται η είσοδός τους στην Ελλάδα, όπως φωτοτυπία άδειας παραμονής στην Ελλάδα ή ειδικού δελτίου ταυτότητας ομογενούς ή δελτίου ταυτότητας αλλοδαπού, ή ειδικού δελτίου αιτούντος άσυλο αλλοδαπού ή ειδικού δελτίου ταυτότητας αλλοδαπού φυγάδα ή ειδικού δελτίου υπό ανοχή διαμονής αλλοδαπού που δεν έχει αναγνωρισθεί ως πρόσφυγας, ή πιστοποιητικού μη απέλασης αλλοδαπού που έχει υποβάλει αίτηση για πολιτογράφηση ή ειδικού ταξιδιωτικού εγγράφου (T.DV) για πρόσφυγες, ανιθαγενείς ή αδείας διαμονής για ανθρωπιστικούς λόγους. Δεν απαιτείται η προσκόμιση επιπλέον στοιχείων στις περιπτώσεις αα, ββ και γγ, εάν αυτά προκύπτουν από το έγγραφο της περίπτωσης δδ.
εε. αριθμό φορολογικού μητρώου (ΑΦΜ), εάν υπάρχει.”
Tα στοιχεία ταυτοποίησης που νομιμοποιούνται να συλλέγουν οι πάροχοι είναι μόνον όσα αρκούν για την ταυτοποίηση του συνδρομητή-φυσικού προσώπου, γιατί διαφορετικά θα υπάρχει παραβίαση του άρθρου 6 παρ. 1 περ. γ της Οδηγίας 95/46 (και του άρθρου 4 παρ. 1 (β) του Ν.2472/1997). Από την παραπάνω λίστα προκύπτει ότι για την ταυτοποίηση αρκεί μόνον η υποβολή φωτοτυπίας εγγράφου ταυτοπροσωπίας. Είναι περιττή η συλλογή κάθε άλλου στοιχείου, όπως λ.χ. του ΑΦΜ. Αφού ο νομοθέτης έκρινε ότι δεν απαιτείται η αναγραφή του ΑΦΜ στα δελτία αστυνομικής ταυτότητας, περιττεύει και η συλλογή του ως στοιχείου από τις εταιρίες – παρόχους.
3.3.4. Η ρητή τροποποίηση της νομοθεσίας για την προστασία δεδομένων που εισάγεται με το νομοσχέδιο αφορά το άρθρο 7 παρ. 5 του Ν.3472/2006. Συγκεκριμένα, με το άρθρο 8 του νομοσχεδίου αφαιρείται η υποχρέωση των παρόχων εταιριών να παρέχουν υπηρεσίες ανώνυμης ή ψευδώνυμης κινητής τηλεφωνίας. Αυτό συνιστά αποκλεισμό από βασικές κατευθυντήριες γραμμές του κοινοτικού δικαίου και ιδίως του αρ. 9 του Προοιμίου της Οδηγίας 2002/58 καθώς και των άρθρων 6, 9 και 12 της Οδηγίας 2002/58. Σαφώς επιτρέπονται αποκλείσεις από αυτά τα άρθρα σύμφωνα με το άρθρο 15, για σκοπούς εθνικής ασφάλειας και καταπολέμησης του εγκλήματος, αλλά αυτές οι εξαιρέσεις θα πρέπει να αφορούν ένα “αναγκαίο, κατάλληλο και ανάλογο μέτρο σε μια δημοκρατική κοινωνία”. Οι ενστάσεις επί της αναγκαιότητας, καταλληλότητας και αναλογικότητας του μέτρου θα εξεταστούν παρακάτω, καθώς αφορούν τη συμβατότητα του μέτρου με το Σύνταγμα και την Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου.
3.3.5. Πέραν αυτού, το νομοσχέδιο εισάγει εξαίρεση του κλειστού αριθμού επιτρεπόμενων επεξεργασιών για σκοπούς παροχής των τηλεπικοινωνιακών δραστηριοτήτων. Ενώ το άρθρο 5 του Ν.3741/2006 αναγνωρίζει ως νόμιμο λόγο επεξεργασίας την συγκατάθεση και την αναγκαιότητα για την εκτέλεση της σύμβασης, το νομοσχέδιο εισάγει τρίτο λόγο επεξεργασίας : την επιβαλλόμενη από το νομοθέτη συλλογή και διατήρηση στοιχείων για λόγους αντεγκληματικής πολιτικής και προστασίας της εθνικής ασφάλειας.
3.3.6. Το νομοσχέδιο προβλέπει επίσης συγκεκριμένα χρονικά διαστήματα υποχρεωτικής διατήρησης των δεδομένων που χορηγούνται στις εταιρίες παρόχους. Έτσι, σύμφωνα με το άρθρο 5 του νομοσχεδίου προβλέπεται:
1. Τα στοιχεία ταυτότητας συνδρομητή και ταυτοποίησης κινητού τερματικού διαγράφονται μετά την πάροδο ενός έτους από τη διακοπή του συμβολαίου μεταξύ παρόχου και συνδρομητή ή την για οποιονδήποτε λόγο διακοπή της υπηρεσίας κινητής τηλεφωνίας. Εάν τα στοιχεία ταυτότητας συνδρομητή έχουν διαγραφεί, απαιτείται η εκ νέου υποβολή τους από την συνδρομητή προς τον πάροχο για την επανενεργοποίηση της υπηρεσίας.
2. Σε περίπτωση αλλαγής παρόχου λόγω φορητότητας του αριθμού, τα στοιχεία ταυτότητας συνδρομητή παραμένουν αποθηκευμένα επί ένα έτος και στη βάση δεδομένων του παρόχου με τον οποίο διέκοψε τη σύμβαση ο συνδρομητής. [...]”
Αυτό όμως συνιστά παρέμβαση στην αρχή της χρονικά πεπερασμένης διατήρησης των δεδομένων, επί της οποίας αρμόδια να κρίνει, κατά το άρθρο 4 παρ. 1 (δ) Ν.2472/1997 είναι η Αρχή. Άρα ο καθορισμός των χρονικών ορίων υποχρεωτικής διατήρησης θα πρέπει να γίνει με προηγούμενη γνωμοδότηση της αρχής. Επίσης, θα πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι σήμερα η επιτρεπόμενη διατήρηση των δεδομένων για τους σκοπούς αμφισβήτησης της χρέωσης γίνεται για διαστήματα έξι μηνών. Η διατήρηση για διάστημα ενός έτους από τη λύση της σύμβασης θα πρέπει να θεωρηθεί ένα υπερβολικό χρονικό διάστημα, δεδομένου ότι η άρση του απορρήτου είναι ένα μέτρο το οποίο λαμβάνει χώρα υπό εξαιρετικά πιεστικές χρονικά συνθήκες και σίγουρα όχι ένα ολόκληρο έτος μετά από την τέλεση της ιδιαίτερα σοβαρής εγκληματικής πράξης που θα επέτρεπε την κατά Ν.2225/1994 άρση. Επιπλέον είναι άτοπο να αρθεί το απόρρητο για πράξεις πέραν του εξαμήνου, αφού με βάση την ισχύουσα νομοθεσία, δεν είναι εφικτό να εντοπιστούν στοιχεία για αυτές τις πράξεις, οπότε ούτε η διατήρηση των στοιχείων ταυτοποίησης εξυπηρετούν στην διερεύνηση αδικημάτων. Συνεπώς, η διατήρηση των στοιχείων θα πρέπει να γίνεται το αργότερο για έξι μήνες μετά τη διακοπή της υπηρεσίας και σε αυτό το σημείο το νομοσχέδιο πρέπει να τροποποιηθεί.
3.3.7. Στο νομοσχέδιο δεν υπάρχει καθόλου μνεία αρμοδιοτήτων της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικου Χαρακτήρα, η οποία κατά το άρθρο 15 του Ν.2472/1997, αλλά και κατά το άρθρο 28 της Οδηγίας 95/46 είναι η μόνη αρμόδια αρχή ως προς την ορθή επεξεργασία των προσωπικών δεδομένων. Ο ρυθμιστικός ρόλος της ΕΕΤΤ πρέπει να περιοριστεί στην υλοποίηση εκ μέρους των παρόχων, των τηλεπικοινωνιακών τους υποχρεώσεων, αλλά ως προς την διασφάλιση της προστασίας προσωπικών δεδομένων, η ΑΠΔΠΧ διατηρεί τις συνταγματικές της αρμοδιότητες. Αυτό θα πρέπει να επισημαίνεται και ρητώς στο νομοσχέδιο.
3.3.6. Το νομοσχέδιο δεν έχει καμία σχέση με την Οδηγία 2006/24, διότι εισάγει μέτρο διαφορετικής στόχευσης. Με την Οδηγία επιβάλλεται η υποχρεωτική διατήρηση των ούτως ή άλλως παρεχόμενων στις εταιρίες δεδομένων, ενώ με το νομοσχέδιο επιβάλλεται η υποχρεωτική συλλογή και διατήρηση δεδομένων που δεν παρείχαν έως τώρα οι συνδρομητές και δεν συνέλεγαν οι εταιρίες, γιατί δεν ήταν αναγκαία για τους σκοπούς της παροχής των υπηρεσιών. Συνεπώς, το νομοσχέδιο δεν συνιστά εφαρμογή κοινοτικού δικαίου.
4. Συμβατότητα του μέτρου με το Σύνταγμα
4.1. Το μέτρο ως περιορισμός ατομικών δικαιωμάτων
4.1.1. Όπως καταδείχθηκε παραπάνω, η δυνατότητα χρήσης ανώνυμων υπηρεσιών προπληρωμένου χρόνου κινητής τηλεφωνίας αποτελεί δικαίωμα που προβλέπεται από το κοινοτικό και το εσωτερικό δίκαιο και τυγχάνει της προστασίας των νόμων που έχουν θεσπιστεί για την προστασία προσωπικών δεδομένων. Κάθε πρόσωπο που βρίσκεται στην Ελληνική επικράτεια (όχι απλώς κάθε πολίτης) έχει το δικαίωμα να προμηθευτεί ένα καρτοκινητό τηλέφωνο, προπληρώνοντας την υπηρεσία και αποφεύγοντας την αποστολή λογαριασμών στη διεύθυνση κατοικίας του ή διαμονής του, αλλά αποφεύγοντας και την χορήγηση των ατομικών του στοιχείων.
4.1.2. Το δικαίωμα ανώνυμης χρήσης αυτής της υπηρεσίας καταργεί το επίμαχο νομοσχέδιο. Σε αυτό το κεφάλαιο εξετάζεται κατά πόσον αυτή η κατάργηση είναι σύμφωνη με το Ελληνικό Σύνταγμα. Κατ' αρχήν εξετάζεται κατά πόσον το δικαίωμα ανώνυμης χρήσης έχει συνταγματική έδραση και στη συνέχεια εξετάζεται κατά πόσον η εν λόγω νομοθεσία αποτελεί έναν συνταγματικά επιτρεπτό περιορισμό ατομικών δικαιωμάτων, όπως ορίζεται από το άρθρο 25 του Συντάγματος.
4.2. Το δικαίωμα συμμετοχής στην Κοινωνία της Πληροφορίας
4.2.1. Με την συνταγματική αναθεώρηση του 2001 προστέθηκε στο συνταγματικό κείμενο, στο κεφάλαιο των ατομικών δικαιωμάτων, το παρακάτω άρθρο 5Α:
1. Καθένας έχει δικαίωμα στην πληροφόρηση, όπως νόμος ορίζει. Περιορισμοί στο δικαίωμα αυτό είναι δυνατόν να επιβληθούν με νόμο μόνο εφόσον είναι απολύτως αναγκαίοι και δικαιολογούνται για λόγους εθνικής ασφάλειας, καταπολέμησης του εγκλήματος ή προστασίας δικαιωμάτων και συμφερόντων τρίτων.
2. Καθένας έχει δικαίωμα συμμετοχής στην Κοινωνία της Πληροφορίας. Η διευκόλυνση της πρόσβασης στις πληροφορίες που διακινούνται ηλεκτρονικά, καθώς και της παραγωγής, ανταλλαγής και διάδοσής τους αποτελεί υποχρέωση του Κράτους, τηρουμένων πάντοτε των εγγυήσεων των άρθρων 9, 9Α και 19.”
4.2.2. H χρήση υπηρεσιών κινητής τηλεφωνίας αποτελεί εξ ορισμού μορφή “πρόσβασης στις πληροφορίες που διακινούνται ηλεκτρονικά” καθώς και “παραγωγή, ανταλλαγή και διάδοσή τους”. Επομένως, η χρήση υπηρεσιών κινητής τηλεφωνίας “αποτελεί υποχρέωση του Κράτους”. Το Σύνταγμα επιβάλλει στο κράτος να διευκολύνει την πρόσβαση σε αυτές τις υπηρεσίες κι όχι στην δυσχέρανσή τους.
4.2.3.. Οι συνταγματικές επιφυλάξεις που τίθενται στο δικαίωμα στην πληροφόρηση (παρ. 1) είναι (α) οι λόγοι “εθνικης ασφάλειας”, (β) οι λόγοι “καταπολέμησης του εγκλήματος”, (γ) η προστασία “δικαιωμάτων και συμφερόντων τρίτων”. Όμως, οι περιορισμοί αυτοί εφόσον επιβάλλονται στο δικαίωμα πληροφόρησης πρέπει να είναι “απολύτως αναγκαίοι”, όχι δηλαδή “απλώς” αναγκαίοι. Θα πρέπει ο επιβαλλόμενος περιορισμός να είναι μονόδρομος και να μην υπάρχει καμία άλλη επιλογή ηπιότερου μέτρου, παρά μόνο η επιβολή του εν λόγω περιορισμου. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, όμως, όπως έχει προεκτεθεί, υπάρχει ηπιότερο μέτρο (η αυστηροποίηση της επιτήρησης απαγόρευσης κινητών στις φυλακές, βλ. ανωτέρω).
4.2.4. Όσον αφορά ομως τους περιορισμούς της ειδικότερης έκφανσης του δικαιώματος πληροφόρησης, δηλ. τους περιορισμούς στην συμμετοχή στην Κοινωνία της πληροφορίας, οι κρατικές παρεμβάσεις θα πρέπει να κινούνται στην προστασία των συνταγματικών άρθρων 9, 9Α και 19, δηλαδή: (α) του απαραβιαστου της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής, (β) της προστασίας προσωπικών δεδομένων (γ) του απορρήτου της επικοινωνίας και ανταπόκρισης.
4.2.5. Με το νομοσχέδιο επιχειρείται η άρση της ανώνυμης χρήσης προπληρωμένου χρόνου υπηρεσιών τηλεπικοινωνιών, οπότε πρόκειται για κρατική επέμβαση στο δικαίωμα πληροφόρησης και συμμετοχής στην κοινωνία της πληροφορίας. Η επέμβαση αυτή δεν είναι “απολύτως αναγκαία”, αφού υπάρχει ηπιότερο μέτρο ενόψει του επιδιωκόμενου σκοπού, τουλάχιστον στη ιστορική του στόχευση που αφορά την αποτροπή αποδράσεων από τις φυλακές. Πολυ περισσότερο όμως, το κράτος με το νομοσχέδιο αυτό δεν εκπληρώνει την υποχρέωσή του για “διευκόλυνση” πρόσβασης στην κοινωνία της πληροφορίας και παραγωγής, ανταλλαγής και διαδοσης ηλεκτρονικών πληροφοριών, αφού εισάγει εμπόδιο στην εν λόγω συνταγματική ελευθερία: πρόσθετες υποχρεώσεις γραφειοκρατικές και ουσιαστικές για συνδρομητές/χρήστες αλλλά και για τους παρόχους των υπηρεσιών. Τέλος, το νομοσχέδιο δεν φαίνεται να σέβεται τις εγγυήσεις των άρθρων 9 και 9Α του Συντάγματος, αφού με διατάξεις του αποκλείνει από τις ισχύουσες νομοθετικές διατάξεις (κοινοτικού και εθνικού δικαίου) για την προστασία δεδομένων και ιδιωτικότητας των χρηστών. Ιδίως ως προς το τελευταίο αυτό θέμα, βλ. αμέσως παρακάτω.
4.2.6. Από όλα τα παραπάνω προκύπτει ότι με το νομοσχέδιο υπάρχει κρατική παρέμβαση στο δικαίωμα καθενός για πρόσβαση στην πληροφόρηση και συμμετοχή στην κοινωνία της πληροφορίας, δηλαδή για περιορισμό συνταγματικών δικαιωμάτων που προβλέπονται από το άρθρο 5Α του Συντάγματος. Παρατηρείται ότι οι “ειδικοί” περιορισμοί που είναι ενταγμένοι στο ίδιο το κείμενο του άρθρου 5Α. Ωστόσο, η τελική κρίση για το θεμιτό των περιορισμών ατομικών δικαιωμάτων προβλέπεται στο άρθρο 25 παρ. 1 εδ. δ΄ του Συντάγματος, κατά το οποίο:
Oι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας.”
4.2.7. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, διαπιστώνονται δυσαρμονίες του νομοσχεδίου ως προς τους περιορισμούς που προβλέπονται από το ίδιο το άρθρο 5Α, δηλ. “απευθείας από το Σύνταγμα”. Ωστόσο, περιλαμβανόμενοι σε νομοσχέδιο, οι περιορισμοί αυτοί πληρούν την δεύτερη προϋπόθεση (“...είτε από το νόμο...”), ενώ θα πρέπει να αξιολογηθεί κατά πόσον οι περιορισμοί είναι συμβατοί με την αρχή της αναλογικότητας. Επί του τελευταίου ζητήματος, βλ. αμέσως παρακάτω.
4.3. Η υποχρεωτική χορήγηση προσωπικών δεδομένων
4.3.1. Με τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001 προστέθηκε στο συνταγματικό κείμενο το άρθρο 9Α που έχει ως εξής:
Καθένας έχει δικαίωμα προστασίας από τη συλλογή, επεξεργασία και χρήση, ιδίως με ηλεκτρονικά μέσα, των προσωπικών του δεδομένων, όπως νόμος ορίζει. Η προστασία των προσωπικών δεδομένων διασφαλίζεται από ανεξάρτητη αρχή, που συγκροτείται και λειτουργεί, όπως νόμος ορίζει.”
4.3.2. Με την προσθήκη αυτή, οι νομοθετικοί κανόνες περί προστασίας προσωπικών δεδομένων απέκτησαν συνταγματικής περιωπής ισχύ, αφού κατοχυρώθηκε συνταγματικό δικαίωμα προστασίας προσωπικών δεδομένων. Όμοια, η διασφάλιση της προστασίας αυτής από ανεξάρτητη αρχή κατέστη επίσης συνταγματικός κανόνας, με αποτέλεσμα να μην είναι ευχερής η νομοθετική κατάργηση της Αρχή από τον κοινό νομοθέτη, αλλά και να μην υποκαθίσταται στις αρμοδιότητές της η Αρχή από άλλες δημόσιες υπηρεσίες που δεν έχουν αναδειχθεί με βάση τις προϋποθέσεις που τίθενται για τη στελέχωση των ανεξάρτητων αρχών από το άρθρο 101Α του Συντάγματος:
1. Όπου από το Σύνταγμα προβλέπεται η συγκρότηση και η λειτουργία ανεξάρτητης αρχής, τα μέλη της διορίζονται με ορισμένη θητεία και διέπονται από προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία, όπως νόμος ορίζει.
2. Νόμος ορίζει τα σχετικά με την επιλογή και την υπηρεσιακή κατάσταση του επιστημονικού και λοιπού προσωπικού της υπηρεσίας που οργανώνεται για την υποστήριξη της λειτουργίας κάθε ανεξάρτητης αρχής. Τα πρόσωπα που στελεχώνουν τις ανεξάρτητες αρχές πρέπει να έχουν τα ανάλογα προσόντα, όπως νόμος ορίζει. Η επιλογή τους γίνεται με απόφαση της Διάσκεψης των Προέδρων της Βουλής και με επιδίωξη ομοφωνίας ή πάντως με την αυξημένη πλειοψηφία των τεσσάρων πέμπτων των μελών της. Τα σχετικά με τη διαδικασία επιλογής ορίζονται από τον Κανονισμό της Βουλής.
3. Με τον Κανονισμό της Βουλής ρυθμίζονται όσα αφορούν τη σχέση των ανεξάρτητων αρχών με τη Βουλή και ο τρόπος άσκησης του κοινοβουλευτικού ελέγχου.”
Επομένως οι αρμοδιότητες του άρθρου 9Α περ. β΄ Σ. δεν επιτρέπεται να ανατεθούν στην ΕΕΤΤ, τα μέλη της οποίας επιλέγονται από τον Υπουργό Μεταφορών κι όχι με τη διαδικασία του άρθρου 101Α Σ.
4.3.3. Λόγω της συνταγματικής προστασίας που απολαμβάνουν οι Ν.2472/1997 και Ν.3741/2006, είναι αυτονόητο ότι οποιαδήποτε επέμβαση στο περιεχόμενό τους, προκειμένου να είναι συμβατή με το ίδιο το άρθρο 9Α Σ. θα πρέπει να διασφαλίζει ίσο επίπεδο προστασίας προσωπικών δεδομένων με αυτό που προβλέπεται σήμερα. Διαφορετικά, στο βαθμό δηλαδή που αφαιρούνται προστατευτικές για το άτομο διατάξεις από νεότερο νομοθέτημα, τότε αυτό θα είναι αντίθετο στο άρθρο 9Α του Συντάγματος. Σε αυτό το σημείο θα πρέπει να επισημανθεί ότι αυτή η θεωρία του συνταγματικού κεκτημένου που συγκροτεί μια συγκεκριμένη νομοθετική παρέμβαση έχει επικυρωθεί από την Ολομέλεια του Άρειου Πάγου, στην απόφαση 40/1999: “όταν ορισμένη πολιτειακή πράξη μειώνει ή καταργεί σε συγκεκριμένη περίπτωση την προστασία που παρέχεται από την κοινή νομοθεσία (...) αίροντας έτσι στην περίπτωση αυτή την γενικώς αναγνωρισμένη διασφάλιση της προσωπικότητας έναντι προσβολών κατ' αυτής, η πράξη αντιβαίνει στο άρθρο 2 παρ. 1 του Συντάγματος και είναι ανίσχυρη ως αντισυνταγματική. Τα πράγματα δεν μεταβάλλονται και αν ακόμη θεωρηθεί ότι το άρθρο 2 παρ. 1 ιδρύει ατομικό δικαίωμα, δεδομένου ότι στο ατομικό αυτό δικαίωμα περιλαμβάνονται όχι μόνο η άμυνα κατά επεμβάσεων της πολιτειακής εξουσίας, αλλά και η αξίωση κατά της πολιτείας για θετική ενέργεια προς αποτροπή προσβολών της αξίας του ανθρώπου από τρίτους, εις τρόπον ώστε το περιεχόμενο του συγκεκριμένου ατομικού δικαιώματος εμποδίζει το νομοθέτη να υποβιβάσει σε συγκεκριμένη περίπτωση το υφιστάμενο επίπεδο προστασίας."
4.3.4. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, το νομοσχέδιο επεμβαίνει ρητώς στην γενική νομοθεσία περί προστασίας προσωπικών δεδομένων ως προς το άρθρο 7 παρ. 5 του Ν.3471/2006, αφαιρώντας την υποχρέωση των παρόχων υπηρεσιών κινητής τηλεφωνίας για παροχή ανωνυμοποιημένων κινητών υπηρεσιών. Σημειωτέον ότι ο περιορισμός αυτός δεν αφορά μόνο τις προπληρωμένου χρόνου υπηρεσίες, αλλά, λόγω της γενικής διατύπωσης του άρθρου 1 του νομοσχεδίου: “κάθε μορφής κινητή τηλεπικοινωνία”. Το εύρος αυτής της τροποποίησης της νομοθεσίας για την προστασία δεδομένων, η οποία αφορά το σύνολο του πληθυσμού που βρίσκεται στην Ελληνική επικράτεια και το αποκλείει συνολικά από κάθε δυνατότητα πρόσβασης σε ανώνυμες υπηρεσίες κινητής τηλεπικοινωνίας “κάθε μορφής”, δεν αντικαθίσταται από κάποιο αντιστάθμισμα που να διατηρεί στο ίδιο επίπεδο το νομοθετικά παρεχόμενο επίπεδο προστασίας προσωπικών δεδομένων.
4.3.5. Ως εκ τούτου, το νομοσχέδιο υποβιβάζει το νομοθετικά παρεχόμενο επίπεδο προστασίας προσωπικών δεδομένων, το οποίο εξειδικεύει το συνταγματικό δικαίωμα του άρθρου 9Α του Συντάγματος και συνεπώς, οι νομοθετικές μεταβολές που επέρχονται με αυτό είναι κατ' αρχήν αντίθετες προς το Σύνταγμα. Και πάλι όμως, θα πρέπει το τελικό συμπέρασμα να λάβει υπόψη την αρχή της αναλογικότητας, επί της οποίας βλ. παρακάτω.
4.4. Ο αποκλεισμός των μη νόμιμα ευρισκόμενων στην χώρα
4.4.1. Σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 2 του Συντάγματος:
Όλοι όσοι βρίσκονται στην Eλληνική Eπικράτεια απολαμβάνουν την απόλυτη προστασία της ζωής, της τιμής και της ελευθερίας τους, χωρίς διάκριση εθνικότητας, φυλής, γλώσσας και θρησκευτικών ή πολιτικών πεποιθήσεων. Eξαιρέσεις επιτρέπονται στις περιπτώσεις που προβλέπει το διεθνές δίκαιο.
Aπαγορεύεται η έκδοση αλλοδαπού που διώκεται για τη δράση του υπέρ της ελευθερίας.”
Η διατύπωση υποδεικνύει ότι οι συνταγματικές ελευθερίες κάθε προσώπου που βρίσκεται στην Ελληνική Επικράτεια πρέπει να ασκούνται ανεξάρτητα από την εθνικότητα ή τη φυλή, τη γλώσσα κλπ. Άρα, τα ατομικά δικαιώματα (εφόσον από την συνταγματική διατύπωση δεν προκύπτει άλλο συμπέρασμα) κατοχυρώνονται όχι μόνο για τους Έλληνες πολίτες, αλλά και για κάθε πρόσωπο που βρίσκεται στην Ελληνική Επικράτεια.
4.4.2. Σύμφωνα όμως με δηλώσεις του Υπουργού Μεταφορών, σε συνέντευξη τύπου στις 15.6.2009, δύο ημέρες πριν την δημοσοιοποίηση του νομοσχεδίου:
...Εμείς δίνουμε απόλυτα τα δικαιώματα στους μετανάστες να χρησιμοποιούν ταυτοποιημένο καρτοκινητό, εφόσον βεβαίως διαβιούν νόμιμα στη χώρα μας. Ο νόμος προβλέπει συγκεκριμένα πιστοποιητικά που πρέπει να προσκομίσουν και δείχνει και την απαιτούμενη ευαισθησία στα ανθρώπινα δικαιώματα και στα δικαιώματα του μετανάστη.
Αλλά σε καμία περίπτωση όμως δεν θα μπορούσαμε να αποδεχτούμε τη χρήση ταυτοποιημένου κινητού από μετανάστη ο οποίος είναι μη νόμιμα στη χώρα μας. Υπ’ αυτή την έννοια θεωρώ ότι θα πρέπει να λειτουργούν όλοι οι θεσμοί. Δηλαδή κάποιος ο οποίος είναι παράνομα, δεν μπορεί να απολαμβάνει δικαιωμάτων που απολαμβάνει κάποιος ο οποίος είναι νόμιμα στη χώρα. ”
Η ίδια η δήλωση ότι “όποιος είναι παράνομα, δεν μπορεί να απολαμβάνιε δικαιωμάτων που απολαμβάνει κάποιος ο οποίος είναι νόμιμα στη χώρα” μαρτυρά ότι δεν έχει ληφθεί υπόψη στην κατάρτιση του νομοσχεδίου το άρθρο 5 παρ. 2 του Συντάγματος (και το αντίστοιχο άρθρο 14 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, βλ. επ' αυτού παρακάτω).
4.4.3. Ο αποκλεισμός όσων δεν βρίσκονται νόμιμα στην Ελληνική Επικράτεια από το δικαίωμα να προμηθευτούν – έστω και “επώνυμο” - καρτοκινητό, έχει αποτυπωθεί σιωπηρά στο άρθρο 2 παρ. 4 περ. δδ:
φωτοτυπία δελτίου ταυτότητας ή διαβατηρίου ή, προκειμένου περί αλλοδαπών, άλλου αντίστοιχου εγγράφου βάσει του οποίου επιτρέπεται η είσοδός τους στην Ελλάδα, όπως φωτοτυπία άδειας παραμονής στην Ελλάδα ή ειδικού δελτίου ταυτότητας ομογενούς ή δελτίου ταυτότητας αλλοδαπού, ή ειδικού δελτίου αιτούντος άσυλο αλλοδαπού ή ειδικού δελτίου ταυτότητας αλλοδαπού φυγάδα ή ειδικού δελτίου υπό ανοχή διαμονής αλλοδαπού που δεν έχει αναγνωρισθεί ως πρόσφυγας, ή πιστοποιητικού μη απέλασης αλλοδαπού που έχει υποβάλει αίτηση για πολιτογράφηση ή ειδικού ταξιδιωτικού εγγράφου (T.DV) για πρόσφυγες, ανιθαγενείς ή αδείας διαμονής για ανθρωπιστικούς λόγους.”
Σε αυτή τη λίστα αποδεικτικών δεν περιλαμβάνονται όμως τα έγγραφα και ταυτοπροσωπίας που έχουν δικαίωμα να φέρουν οι ευρισκόμενοι στην Ελληνική Επικράτεια, ακόμη κι αν δεν έχουν διέλθει νόμιμα στη χώρα.
4.4.4. Με το νομοσχέδιο αυτό, το Κράτος επεμβαίνει σε μια ιδιωτική συναλλαγή, ανάμεσα, αφενός, σε φυσικά/νομικά πρόσωπα που επιθυμούν να προμηθευτούν ένα αγαθό και την πρόσβαση σε μια υπηρεσία και , αφετέρου στις ιδιωτικές επιχειρήσεις που παρέχουν την εν λόγω υπηρεσία. Στο μέτρο λοιπόν που με το νομοσχέδιο δεν καθορίζεται συναλλαγή με το Δημόσιο, αλλά στις συναλλακτικές σχέσεις μεταξύ ιδιωτών, η παρέμβαση στην ελευθερία των ευρισκόμενων στην Ελληνική επικράτεια παραβιάζει σαφέστατα το άρθρο 5 παρ. 2 του Συντάγματος. Η παραβίαση αφορά όμως και την ελεύθερη οικονομική δραστηριότητα, γενικότερα, του τομέα της καρτοκινητής τηλεφωνίας στην Ελλάδα.
4.5. Επέμβαση στην ενάσκηση οικονομικής δραστηριότητας
4.5.1. Σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος:
Kαθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του και να συμμετέχει στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της Xώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη.”
Κατά το άρθρο 17 παρ. 1 του Συντάγματος:
H ιδιοκτησία τελεί υπό την προστασία του Kράτους, τα δικαιώματα όμως που απορρέουν από αυτή δεν μπορούν να ασκούνται σε βάρος του γενικού συμφέροντος.”
Κατά το άρθρο 106 παρ. 2 του Συντάγματος:
H ιδιωτική οικονομική πρωτοβουλία δεν επιτρέπεται να αναπτύσσεται σε βάρος της ελευθερίας και της ανθρώπινης αξιοπρέπειας ή προς βλάβη της εθνικής οικονομίας.”
4.5.2. Οι εταιρίες που παρέχουν στο κοινό υπηρεσίες καρτοκινητής τηλεφωνίας προοπληρωμένου χρόνου, είναι φορείς συνταγματικού δικαιώματος ελεύθερης ενάσκησης των επιχειρηματικών τους δραστηριοτήτων, με μόνους περιορισμούς τα δικαιώματα των άλλων, το Σύνταγμα, τα χρηστά ήθη, το γενικό συμφέρον, την ελευθερία, την ανθρώπινη αξιοπρέπεια και την τυχόν βλάβη της εθνικής οικονομίας.
4.5.3. Στη δραστηριότητά τους αυτή, το νομοσχέδιο παρεμβαίνει για να επιβάλλει πρόσθετες υποχρεώσεις: την υποχρεωτική συλλογή προσωπικών δεδομένων των πελατών τους, την ταυτοποίηση των πελατών με τα στοιχεία τους, την διατήρησή τους για όλο το διάστημα της συνδρομής και για ένα (1) έτος μετά τη λήξη της, την συλλογή τυχόν δηλώσεων απώλειας – κλοπής, την υποχρέωση διακοπής της σύνδεσης μόλις ενημερωθούν σχετικά κλπ. Επίσης το νομοσχέδιο αποστερεί από τις εταιρίες να συνεχίσουν την εν λόγω επιχειρηματική δραστηριότητά τους με ένα σημαντικό μέρος της σχετικής αγοράς που είναι οι μετανάστες που δεν βρίσκονται νόμιμα στην Επικράτεια και έχουν σήμερα την ευχέρεια να προμηθευτούν καρτοκινητό χωρίς να είναι υποχρεωμένοι να χορηγήσουν άλλα στοιχεία.
4.5.4. Οι λόγοι της παρέμβασης στην οικονομική δραστηριότητα των εταιριών είναι η “διαφύλαξη της εθνικής ασφάλειας και η προστασία της δημόσιας τάξης από τη διάπραξη αξιόποινων πράξεων”. Κανένα από τα δύο αγαθά (“εθνική ασφάλεια”, “δημόσια τάξη”) δεν αναφέρεται ως προβλεπόμενος περιορισμός στα παραπάνω συνταγματικά άρθρα. Αντίθετα, όπου ο συνταγματικός νομοθέτης επιθυμεί, αναφέρεται ρητά σε αυτές τις δύο περιπτώσεις (άρθρο 5Α παρ. 1 Σ., Άρθρο 19 παρ. 1 Σ.). Μπορούν ωστόσο και οι δύο περιπτώσεις να θεωρηθούν υποκατηγορίες του “δημόσιου συμφέροντος” ή και “των δικαιωμάτων των άλλων” (όσον αφορά τη δημόσια τάξη).
4.5.5. Σε κάθε περίπτωση, πρόκειται για μια παρέμβαση στα παραπάνω συνταγματικά δικαιώματα κι έναν περιορισμό στην παροχή της συγκεκριμένης υπηρεσίας με την μορφή που παρέχεται σήμερα, δηλαδή ανωνύμως. Αυτό σημαίνει ότι και αυτός ο περιορισμός θα πρέπει να κριθεί τελικά σε επίπεδο συμφωνίας με την αρχή της αναλογικότητας.
4.6. Συμβατότητα του μέτρου με την αρχή της αναλογικότητας
Όπως είναι γνωστό, έλεγχος του κατά πόσον ένα μέτρο είναι συμβατό με την αρχή της αναλογικότητας
προϋποθέτει την εξέταση (α) της καταλληλότητας, (β) της αναγκαιότητας και (γ) της stricto sensu αναλογικότητας
σε μια στάθμιση κόστους - οφέλους.
4.6.1. Η καταλληλότητα του μέτρου ενόψει του σκοπού
4.6.1.1. Ο σκοπός του μέτρου είναι η προστασία από πράξεις θέτουν σε κίνδυνο την εθνική ασφάλεια και την δημόσια τάξη (άρθρο 1 νομοσχεδίου). Εφόσον μια τέτοια πράξη τελείται με υπηρεσία κινητής τηλεφωνίας προπληρωμένου χρόνου ομιλίας, σήμερα ο δράστης προστατεύεται από την ανωνυμία που του παρέχει η εν λόγω υπηρεσία. Αν όμως απαγορευθεί η ανώνυμη παροχή αυτών των υπηρεσιών, τότε ο δράστης θα γνωρίζει εκ των προτέρων ότι το όνομά του θα μπορεί να αποκαλυφθεί.
4.6.1.2. Ωστόσο, η αποκάλυψη αυτή, δεδομένου ότι θα γίνεται μόνο στο πλαίσιο της επιτρεπόμενης από την υφιστάμενη νομοθεσία άρση του απορρήτου, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι θα αφορά κ ά θ ε παράνομη πράξη που θα διενεργείται με τη χρήση καρτοκινητού τηλεφώνου. Η άρση του απορρήτου για παράνομες πράξεις επιτρέπεται μόνο για τα “ιδιαίτερα σοβαρά αδικήματα” (άρθρο 19 παρ. 1 Σ.) που προβλέπονται από τον Ν.2225/1994.
4.6.1.3.Επομένως, ο σκοπός που κηρύσσεται στο άρθρο 1, ως προς την προστασία της δημόσιας τάξης από τη διάπραξη αξιόποινων πράξεων, δεν μπορεί στη γενικότητά του να επιτευχθεί με την ονομαστικοποίηση των καρτοκινητών, αφού και πάλι θα μπορούν να εντοπιστούν μόνον οι δράστες αξιόποινων πράξεων που προβλέπονται από το Ν.2225/1994.
4.6.1.4. Ως εκ τούτου, το μέτρο δεν είναι “κατάλληλο” για την επίτευξη του σκοπού του, όπως αυτός διατυπώνεται στο άρθρο 1. Γι' αυτό, το άρθρο 1 του νομοσχεδίου θα πρέπει να επαναδιατυπωθεί, ώστε να προβλέπει ρητώς ότι σκοπός του νομοσχεδίου, εκτός απο την διαφύλαξη της εθνικής ασφάλειας είναι και “η προστασία της δημόσιας τάξης από την διάπραξη ιδιαίτερα σοβαρών αδικημάτων”.
4.6.1.5. Επειδή όμως αυτή η νομοτεχνική αστοχία είναι εύκολα επανορθώσιμη, εξετάζονται και τα άλλα δύο στοιχεία της αρχής της αναλογικότητας.
4.6.2. Η αναγκαιότητα του μέτρου ενόψει του σκοπού
4.6.2.1. Αναγκαίο είναι το μέτρο που πρέπει να ληφθεί, ελλείψει άλλου μέτρου με το οποίο θα μπορούσε να επιτευχθεί ο επιδιωκόμενος στόχος. Το ιστορικό υπόβαθρο που γέννησε την πολιτική απόφαση για την λήψη του μέτρου ήταν η αποτυχία αποτροπής της περίφημης απόδρασης από τις φυλακές. Σε αυτήν την περίπτωση όμως, όπως επισημάνθηκε και παραπανω, το μέτρο θα ήταν αναποτελεσματικό, αφού ακόμη κι αν είχε επιβληθεί η ονομαστικοίηση των καρτοκινητών, δεν θα επιτρεπόταν η άρση του απορρήτου, αφού το αδίκημα του άρθρου 173 ΠΚ όπως προεκτέθηκε δεν περιλαμβάνεται στα ιδιαίτερα σοβαρά αδικήματα που κατά τον 2225/1994 επιτρέπουν την άρση του απορρήτου. Παράλληλα, δεδομένου ότι προωθείται, όπως προεκτέθηκε, νομοσχέδιο κατά το οποίο αυστηροποιείται η χρήση κινητών τηλεφώνων στις φυλακές, το μέτρο αυτό είναι πολύ πιο στοχευμένο, ειδικό και ηπιότερο για την αποτροπή χρήσης κινητών για παράνομες δραστηριότητες στις φυλακές. Άρα, για το συγκεκριμένο σκοπό της αποτροπής παράνομων δραστηριοτήτων με κινητά τηλέφωνα στα σωφρονιστικά καταστήματα, το μέτρο δεν είναι ούτε κατάλληλο, αλλά ούτε και αναγκαίο.
4.6.2.2. Θα πρέπει όμως να ληφθεί υπόψη, ότι, πέρα από τα σωφρονιστικά καταστήματα, η δυνατότητα ανώνυμης χρήσης κινητής τηλεφωνίας συγκροτεί ένα σοβαρό κενό στο σύστημα πρόληψης και καταστολής του εγκλήματος. Βεβαίως ένα ανάλογο κενό υπάρχει και απο την απλή χρήση τηλεφωνικών θαλάμων και την πραγματοποίηση κλήσεων με τηλεκάρτες. Η “λογική” του νομοσχεδίου, στην προέκτασή της, θα επέβαλε ενδεχομένως την επωνυμοποίηση των τηλεκαρτών ή και την κατάργηση των δημόσιων τηλεφώνων. Έτσι όμως θα παραβιαζόταν η καθολική υπηρεσία που εισάγεται με την Οδηγία 2002/22/EK και επιβάλλει την πρόσβαση σε “κοινόχρηστα τηλέφωνα” ως ένα ελάχιστο κοινό παρονομαστή στον οποίο καθένας έχει δικαίωμα να έχει πρόσβαση. Eίναι προφανές ότι ένα “κενό” νομοθεσίας δεν μπορεί να καλυφθεί με την στρέβλωση μιας ολόκληρης αγοράς που είναι δομημένη στο πρότυπο της ανωνυμίας, όπως επιβάλλει η κοινοτική νομοθεσία.
4.6.2.3. Το ερώτημα είναι εάν υπάρχουν ηπιότερα μέσα για τον εντοπισμό δραστών ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων ή αν τελικά η ονομαστικοποίηση των καρτοκινητών είναι μονόδρομος.
4.6.2.4. Η απάντηση στο ερώτημα αυτό θα δοθεί αν αναλογιστεί κανείς: ο υποψήφιος δράστης ενός ιδιαίτερα σοβαρού εγκλήματος θα προμηθευτεί νόμιμα ένα ονομαστικό κινητό τηλέφωνο; Τα κακουργήματα για τα οποία επιτρέπεται η άρση του απορρήτου προδιαθέτουν για αρνητική απάντηση. Κανείς δεν θα προμηθευτεί επωνύμως και νομίμως ένα κινητό για να τελέσει ένα κακούργημα που επιδέχεται άρση του απορρήτου. Επομένως, το μέτρο μπορεί να λειτουργήσει στην ουσία μόνον αποτρεπτικά ως προς την χρήση καρτοκινητού τηλεφώνου για την διάπραξη των εν λόγω ιδιαίτερα σοβαρών αδικημάτων. Ο πραγματικός σκοπός δεν μπορεί να είναι ο εντοπισμός των υπόπτων, αλλά στην ουσία, η αχρήστευση ενός τηλεπικοινωνιακού μέσου ως οργάνου για την διάπραξη αδικημάτων.
4.6.2.5. Αφού όμως τελικά ο πραγματικός σκοπός είναι η μη χρήση καρτοκινητών από εγκληματίες, το μέτρο δεν είναι αναγκαίο για τον εντοπισμό των δραστών. Είναι βέβαια αναγκαίο για την αποτροπή της χρήσης των καρτοκινητών, όχι όμως και για τον εντοπισμό, την “ταυτοποίηση των χρηστών”, όπως τιτλοφορείται το νομοσχέδιο.
4.6.2.6. Επομένως, η αναγκαιότητα του μέτρου δεν συνδέεται με τον διακηρυγμένο σκοπό που είναι ο εντοπισμός των δραστών, αφού ουδείς επίδοξος δράστης θα προσέλθει για να υποβάλλει τα στοιχεία του. Το μέτρο είναι αναγκαίο μόνο για την αποτροπή της χρήσης των καρτοκινητών για εγκληματικούς σκοπούς. Επομένως, η αναγκαιότητα δεν συναρτάται με τον σκοπό του νομοσχεδίου κι ως εκ τούτου, το μέτρο δεν είναι αναγκαίο ενόψει του επιδιωκόμενου σκοπού.
4.6.2. Η stricto sensu αναλογικότητα του μέτρου: κερδίζουμε περισσότερα από όσα χάνουμε;
4.6.2.1. Η θέση σε εφαρμογή του μέτρου σημαίνει πως η άρση του απορρήτου θα οδηγεί στο όνομα του δηλωμένου συνδρομητή ή χρήστη του καρτοκινητού τηλεφώνου. Το αν ο δηλωμένος συνδρομητής ή χρήστης είναι και ο δράστης δεν είναι αυτονόητο: θα μπορούσε ο κάτοχος του κινητού να έχει πέσει θύμα κλοπής ή απλώς να απώλεσε το τηλέφωνό του. Εάν δεν σπεύσουν “αμελλητί” όπως λέει το άρθρο 4 παρ. 1 να δηλώσουν την απώλεια/κλοπή του μέτρου, τότε “τεκμαίρονται” οι ίδιοι ως δράστες της τυχόν παράνομης πράξης που θα τελεστεί με το κινητό. Το νομοσχέδιο δημιουργεί δηλαδή “τεκμήρια ενοχής” για κάθε πολίτη που θα χάσει ή του κλαπεί το κινητό, αν δεν σπεύσει αμελλητί να δηλώσει την απώλεια/κλοπή, ή αν η εταιρία δεν διακόψει αμέσως τη σύνδεση και στο μεσοδιάστημα το τηλέφωνο χρησιμοποιηθεί για εγκληματική πράξη.
4.6.2.2. Είναι αυτονόητο ότι, όπως προεκτέθηκε, όσοι σκοπεύουν να εγκληματήσουν δεν πρόκειται να προσέλθουν σε εταιρίες κινητής τηλεφωνίας δηλώνοντας τα ονόματά τους και χρησιμοποιώντας στη συνέχεια κανονικά τα καρτοκινητά που θα τους χορηγηθούν. Αυτό που θα επιχειρήσουν είναι να χρησιμοποιήσουν είτε άλλα μέσα (λ.χ. θαλάμους κοινόχρηστων τηλεφώνων ή net cafe) είτε παράνομα κινητά τηλέφωνα που έκλεψαν ή εισήγαγαν από άλλες χώρες (είτε καρτοτηλέφωνα, είτε με σύμβαση). Αποτέλεσμα θα είναι η λειτουργία των παραπάνω “τεκμηρίων” και η ενοχοποίηση αθώων πολιτών. Αυτή η προσέγγιση του άρθρου 4 του νομοσχεδίου ανατρέπει το τεκμήριο αθωότητας, ποινικοποιώντας τελικά την ίδια τη χρήση της τεχνολογίας και παραβιάζοντας την αρχή της τεχνολογικής ουδετερότητας της νομοθεσίας.
4.6.2.3. Μία άλλη παρενέργεια μπορεί να είναι η ψευδής δήλωση απώλειας/κλοπής από κάτοχο καρτοκινητού που διέπραξε την πράξη, αλλά δήλωσε σε σύντομο διάστημα την απώλεια/κλοπή για να αποσείσει κάθε υπόνοια εμπλοκής. Το άρθρο 4 παρ. 3 αναφέρεται σε υποχρέωση του συνδρομητή για “αμελλητί” ειδοποίηση της εταιρίας. Αυτό το “αμελλητί”, όμως, εισάγει ένα χρονικό παράθυρο, στο οποίο ο δράστης μπορεί να επινοήσει ένα άλλοθι που δικαιολογεί την εύλογη παρέλευση χρονικού “παραθύρου” εντός του οποίου θα προλάβει να τελέσει το αδίκημα.
4.6.2.4. Τόσο η ενοχοποίηση αθώων πολιτών, με την εισαγωγή “τεκμηρίων ενοχής”, κατά παράβαση του τεκμηρίου της αθωότητας, όσο και η καταστρατήγηση των εγγυήσεων με την εκμετάλλευση του εύλογου χρόνου που δικαιολογεί την καθυστέρηση δήλωσης μιας δήθεν κλοπής/απώλειας, είναι δύο σοβαρότατες προβλεπόμενες παρενέργειες που θα αποτελέσουν καθημερινότητα, εάν το νομοσχέδιο ψηφιστεί και τεθεί σε εφαρμογή.
4.6.2.5. Ο ίδιος ο κίνδυνος να εμπλακούν αθώοι πολίτες μόνο και μόνο λόγω της χρήσης της τεχνολογίας και επειδή δεν πρόλαβαν ενδεχομένως να δηλώσουν “αμελλητί” κλοπή ή απώλεια, θα πρέπει να είναι απαγορευτικός για τη θέσπιση του εν λόγω νομοσχεδίου. Καμία δημοκρατική κοινωνία δεν θα δεχόταν μια τόσο σοβαρή παρενέργεια, ώστε να θεωρήσει ότι αξίζει να θυσιάσει μερικούς αθώους πολίτες, προκειμένου να αποτραπούν οι εγκληματίες από τη χρήση μιας ευρύτατα διαδεδομένης τεχνολογία.
4.6.2.6. Επιπλέον, η κατάργηση της επιλογής κάθε προσώπου που, έως τώρα, έχει τη δυνατότητα να διατηρήσει μια απαραβίαστη προσωπική σφαιρα ιδιωτικότητας, με τη χρήση καρτοκινητού τηλεφώνου, χάριν της διερεύνησης μερικών εγκλημάτων, είναι από μόνη της μια άνιση απώλεια. Μέτρα όπως το προτεινόμενο αντιμετωπίζουν την ιδιωτικότητα ως εξ ορισμού παραβατική συμπεριφορά, παρορώντας ότι η ιδιωτικότητα είναι ατομικό δικαίωμα και χρήζει συνταγματικής προστασίας κι όχι εκμηδένισης και ταύτισης με την εγκληματικότητα.
4.6.2.7. Ως εκ τούτου, το μέτρο δεν είναι stricto sensu αναλογικό, διότι οι απώλειες από την εφαρμογή του είναι πολύ πιο σοβαρές σε ένα κράτος δικαίυ από τα πιθανά ωφέλη που μπορεί να επέλθουν σε σχέση με τον επιδιωκόμενο στόχο. Συνεπώς, το μέτρο είναι αντίθετο με το Σύνταγμα.
5. Συμβατότητα του μέτρου με την Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου
Η εξέταση της συμβατότητας με την Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου είναι ανεξάρτητη από τον έλεγχο συνταγματικότητας που υποβάλλεται κατά τα άνωτέρω το νομοσχέδιο. Η τήρηση της ΕΣΔΑ είναι επίσης θέμα που δεν άπτεται του κοινοτικού δικαίου. Η ΕΣΔΑ είναι διεθνής σύμβαση, η οποία κατά το άρθρο 28 του Συντάγματος έχει τυπική ισχύ αυξημένη σε σχέση με την κοινή νομοθεσία. Ο έλεγχος τήρησης της ΕΣΔΑ ασκείται από την Ελληνική Δικαιοσύνη και σε τελικό βαθμό από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου.
5.1.Το μέτρο ως περιορισμός ανθρώπινων δικαιωμάτων
H υποχρεωτική δήλωση ονομάτων συνδρομητή και χρήστη καρτοκινητών και η αντίστοιχες υποχρεώσεις των εταιριών παροχής των υπηρεσιών για τήρηση της διαδικασίας αποτελούν σαφέστατα επεμβάσεις στην ιδιωτική επικοινωνία και ανταπόκριση, , όπως κατοχυρώνονται από την ΕΣΔΑ (δικαίωμα σεβασμού ιδιωτικής ζωής και δικαίωμα ελευθερίας έκφρασης). Επιπρόσθετα, ο αποκλεισμός αλλοδαπών που δεν έχουν εισέλθει νόμιμα στη χώρα, από την δυνατότητα να υποβάλλουν έγγραφα ταυτοπροσωπίας για την προμήθεια καρτοκινητών τηλεφώνων αποτελεί επίσης απαγορευμένη διάκριση με κριτήριο την καταγωγή.
5.1.1. Το δικαίωμα σεβασμού ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής
5.1.1.1. Σύμφωνα με το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ κατοχυρώνεται το ανθρώπινο δικαίωμα σεβασμού της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής, συμπεριλαμβανομένης της “αλληλογραφίας”, στην οποία μπορεί να περιληφθεί κάθε μορφή απόρρητης γραπτής επικοινωνίας. Το κείμενο του άρθρου έχει ως εξής:
“’Αρθρo 8 - Δικαίωµα σεβασµoύ της ιδιωτικής και oικoγεvειακής ζωής
1. Παv πρόσωπov δικαιoύται εις τov σεβασµόv της ιδιωτικής και ικoγεvειακής ζωής τoυ, της κατoικίας τoυ και της αλληλoγραφίας τoυ.
2. Δεv επιτρέπεται vα υπάρξη επέµβασις δηµoσίας αρχής εv τη ασκήσει τoυ δικαιώµατoς τoύτoυ, εκτός εάv η επέµβασις αύτη πρoβλέπεται υπό τoυ vόµoυ και απoτελεί µέτρov τo oπoίov, εις µίαv δηµoκρατικήv κoιvωvίαv, είvαι αvαγκαίov δια τηv εθvικήv ασnάλειαv, τηv δηµoσίαv ασφάλειαv, τηv oικovoµικήv ευηµερίαv της χώρας, τηv πρoάσπισιv της τάξεως και τηv πρόληψιv πoιvικώv παραβάσεωv, τηv πρoστασίαv της υγείας ή της ηθικής, ή τηv πρoστασίαv τωv δικαιωµάτωv και ελευθεριώv
άλλωv.”
5.1.1.2. Η δυνατότητα προμήθειας και χρήσης ενός καρτοκινητού τηλεφώνου χωρίς την υποχρεωτική υποβολή των στοιχείων του συνδρομητή, αποτελεί μια επιλογή που έχουν σήμερα οι συνδρομητές στην Ελλάδα, για προστατευόμενη ανώνυμη επικοινωνία. Τα ονόματα των συνδρομητών καρτοκινητής τηλεφωνίας δεν υποβάλλονται σήμερα σε συλλογή και επεξεργασία από τις εταιρίες κινητής τηλεφωνίας, διότι μια τέτοια υποβολή δεν είναι αναγκαία για την παροχή της υπηρεσίας, αφού ο χρόνος είναι προπληρωμένος και δεν απαιτείται η αποστολή λογαριασμού χρέωσης. Η επιλογή λοιπόν του ενδιαφερόμενου να προμηθευτεί ένα κινητό τηλέφωνο χωρίς να υποχρεούται να χορηγήσει τα στοιχεία του (ενώ αν συνάψει σύμβαση συνδρομητή είναι υποχρεωμένος να χορηγήσει στοιχεία) είναι μια επιλογή διαμόρφωσης ενός προστατευόμενου πλαισίου ιδιωτικής επικοινωνίας. Η χρήση αυτού του πλαισίου ιδιωτικής επικοινωνίας αποτελεί μια σφαίρα ιδιωτικότητας του ατόμου που προβαίνει σε αυτήν την επιλογή. Ο επιλέγων το ανώνυμο καρτοκινητό απολαμβάνει ως προς την σφαίρα αυτή, μια αυξημένη προστασία της ιδιωτικότητάς του, καθόσον ούτε τα στοιχεία του είναι καταγεγραμμένα, ούτε λαμβάνει λογαριασμό χρέωσης στη διεύθυνση κατοικίας του. Επομένως, η απόρρητο σφαίρα αυτή είναι ενισχυμένη σε σχέση με την δυνατότητα που θα είχε να επιλέξει την “επώνυμη” εκδοχή, της σύνδεσης κινητής τηλεφωνίας με συμβόλαιο. Η ίδια η επιλογή της αυξημένης προστασίας που παρέχει η ανώνυμη χρήση υπηρεσίας κινητής τηλεφωνίας αποτελεί ένα δικαίωμα που ανάγεται ευθέως στην ιδιωτική ζωή του ατόμου και τυγχάνει της προστασίας της παραγράφου 1 του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ.
5.1.1.3. Η επέμβαση του νομοθέτη για την άρση της ανωνυμίας των καρτοκινητών τηλεφώνων συνιστά κατάργηση της παραπάνω επιλογής του συνδρομητή. Με την θέση σε ισχύ αυτής της νομοθεσίας, ο ενδιαφερόμενος δεν θα έχει τη δυνατότητα να επιλέξει ανάμεσα σε “ανώνυμη” και σε “επώνυμη” κινητή τηλεφωνία, αλλά θα είναι υποχρεωμένος και στις δύο περιπτώσεις να δηλώνει τα στοιχεία του. Συνεπώς, θα αποστερηθεί από μία πτυχή της ιδιωτικότητάς του. Υπό το φως αυτής της αποστέρησης, το νομοσχέδιο συνιστά μια επέμβαση στην ιδιωτική ζωή που προβλέπεται από την παράγραφο 1 του άρθρου 8. Γι' αυτό θα πρέπει να εξεταστεί κατά πόσον η εν λόγω επέμβαση στην ιδιωτική ζωή όσον μέχρι σήμερα μπορούσαν να επιλέγουν ανώνυμη κινητή τηλεφωνία, είναι σύμφωνη με τους νόμιμους περιορισμούς που επιτρέπουν μια τέτοια επέμβαση, κατά την παράγραφο 2 του άρθρου 8.
5.1.1.4. Σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 8, μία κρατική παρέμβαση στην ιδιωτική ζωή των ατόμων είναι επιτρεπτή κατά την ΕΣΔΑ, εφόσον: (α) προβλέπεται από τον νόμο, (β) αποτελεί μέτρο αναγκαίο σε μια δημοκρατική κοινωνία, (γ) για τους σκοπούς της εθνικής ασφάλειας, δημόσιας ασφάλειας, οικονομικής ευημερίας της χώρας, προάσπιση της τάξης και την πρόληψη των ποινικών παραβάσεων, την προστασία της υγείας ή της ηθικής και την προστασία των δικαιωμάτων και ελευθεριών των άλλων.
5.1.1.5. Είναι αυταπόδεικτο με την ανακοίνωση του νομοσχεδίου, ότι το μέτρο πρόκειται να εισαχθεί με νόμο, οπότε η πρώτη προϋπόθεση (“να προβλέπεται από τον νόμο”) της ΕΣΔΑ καλύπτεται.
5.1.1.6. Διακηρυγμένο σκοπό του μέτρου, κατά το άρθρο 1 του νομοσχεδίου, αποτελεί η προστασία της εθνικής ασφάλειας και της δημόσιας τάξης από την τέλεση ποινικών παραβάσεων.
5.1.1.7. Επομένως, αυτό που θα πρέπει να εξετασθεί για να κριθεί κατά πόσον η κρατική παρέμβαση για την αποστέρηση του δικαιώματος ανώνυμης καρτοκινητής επικοινωνίας συνιστά ένα μέτρο “αναγκαίο σε μια δημοκρατική κοινωνία”. Αυτό εξετάζεται παρακάτω, στην παρ. 5.4. από κοινού για τις επεμβάσεις και στα άλλα ανθρώπινα δικαιώματα που θίγονται από το νομοσχέδιο.
5.1.2. Το δικαίωμα στην ελευθερία της έκφρασης
5.1.2.1. Σύμφωνα με το άρθρο 10 της ΕΣΔΑ, κατοχυρώνεται το δικαίωμα στην ελευθερία της έκφρασης. Σημειωτέον ότι στο πεδίο του δικαιώματος αυτού περιλαμβάνεται και η ελευθερία “λήψεως και μεταδόσεως πληροφοριών”, ενέργεια που εξ ορισμού συμβαίνει με τη χρήση των κινητών τηλεπικοινωνιών. Το σχετικό άρθρο της ΕΣΔΑ έχει ως ακολούθως:
΄Αρθρo 10 - Ελευθερία έκφρασης
1. Παv πρόσωπov έχει δικαίωµα εις τηv ελευθερίαv εκφράσεως. Τo δικαίωµα τoύτo περιλαµβάvει τηv ελευθερίαv γvώµης ως και τηv ελευθερίαv λήψεως ή µεταδόσεως πληρoφoριώv ή ιδεώv, άvευ επεµβάσεως δηµoσίωv αρχώv και ασχέτως συvόρωv. Τo παρόv άρθρov δεv κωλύει τα Κράτη από τoυ vα υπoβάλωσι τας επιχειρήσεις ραδιoφωvίας, κιvηµατoγράφoυ ή τηλεoράσεως εις καvovισµoύςεκδόσεως αδειώv λειτoυργίας.
2. Η άσκησις τωv ελευθεριώv τoύτωv, συvεπαγoµέvωv καθήκovτα και ευθύvας δύvαται vα υπαχθή εις ωρισµέvας διατυπώσεις, όρoυς, περιoρισµoύς ή κυρώσεις, πρoβλεπoµέvoυς υπό τoυ vόµoυ και απoτελoύvτας αvαγκαία µέτρα εv δηµoκρατική κoιvωvία δια τηv εθvικήv ασφάλειαv, τηv εδαφικήv ακεραιότηταv ή δηµoσίαv ασφάλειαv, τηv πρoάσπισιv της τάξεως και πρόληψιv τoυ εγκλήµατoς, τηv πρoστασίαv της υπoλήψεως ή τωv δικαιωµάτωv τωv τρίτωv, τηv παρεµπόδισιv της κoιvoλoγήσεως εµπιστευτικώv πληρonoριώv ή τηv διασφάλσισιv τoυ κύρoυς και αµερoληψίας της δικαστικής εξoυσίας.”
5.1.2.2. Η δυνατότητα προμήθειας και χρήσης ανώνυμης καρτοκινητής τηλεφωνίας, αλλά και η ανώνυμη κάθε άλλης μορφής κινητής τηλεπικοινωνίας (την οποία επίσης καταλαμβάνει το νομοσχέδιο, κατά το άρθρο 1), αποτελεί ένα μέτρο που ενισχύει την ελευθερία της έκφρασης, ιδίως ως προς το πεδίο της “ελευθερίας λήψεως ή μεταδόσεως πληροφοριών ή ιδεών”. Όποιος γνωρίζει ότι δεν είναι καταγεγραμμένη η χρήση τηλεπικοινωνιακού μέσου, σαφέστατα αισθάνεται περισσότερο ελεύθερος στην χρήση αυτού. Επιπλέον, θα πρέπει να σημειωθεί ότι σήμερα η χρήση κινητών τηλεπικοινωνιών δεν περιλαμβάνει μόνο την σφαίρα της ιδιωτικότητας και του απορρήτου, αλλά και τη σφαίρα της δημόσιας επικοινωνίας και δημόσιας διάδρασης, μέσω της χρήσης των “κοινωνικών δικτύων”. Σε ένα τέτοιο περιβάλλον, ο χρήστης κινητής τηλεφωνίας δεν περιορίζεται σε έναν περίκλειστο χώρο ένας-προς-έναν επικοινωνίας, αλλά απευθύνεται δημόσια σε ευρύτερα ακροατήρια που παρακολουθούν τις ανακοινώσεις του στις δημοφιλείς διαδικτυακές πλατφόρμες, οι οποίες επίσης είναι προσβάσιμες πλέον με τη χρήση κινητών τηλεφώνων. Σημειωτέον ότι η χρήση αυτών των “κοινωνικών δικτύων” είναι επιτρεπτή και με ψευδώνυμο τρόπο, στοιχείο που συνιστά πτυχή ενάσκησης της ελευθερίας της έκφρασης κι όχι (μόνον) του δικαιώματος σεβασμού της ιδιωτικότητας. Ως εκ τούτου, η χρήση ανώνυμης κινητής τηλεφωνίας, τόσο για τις κλασικές τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες, όσο και στο πλαίσιο της χρήσης νέων μορφών κοινωνικής δικτύωσης (blogs, microblogging, social networking services), αποτελεί πτυχή ενάσκησης της ελευθερίας της έκφρασης σύμφωνα με το άρθρο 10 της ΕΣΔΑ.
5.1.2.3. Η επέμβαση του νομοθέτη για άρση της ανωνυμίας των καρτοκινητών, αλλά και κάθε “ άλλης μορφής κινητών τηλεπικοινωνιών” αποστερεί από τους συνδρομητές της δυνατότητας πραγματικά ανώνυμης χρήσης των υπηρεσιών αυτών. Με την θέση σε ισχύ αυτής της νομοθεσίας, ο ενδιαφερόμενος δεν θα έχει τη δυνατότητα να επιλέξει ανάμεσα σε “ανώνυμη” και σε “επώνυμη” μετάδοση και λήψη πληροφοριών μέσω κινητής τηλεπικοινωνίας, αλλά θα είναι υποχρεωμένος και στις δύο περιπτώσεις να δηλώνει τα στοιχεία του. Συνεπώς, θα αποστερηθεί από μία πτυχή της ενάσκησης της ελευθερίας έκφρασης. Υπό το φως αυτής της αποστέρησης, το νομοσχέδιο συνιστά μια επέμβαση στην ελευθερία της έκφρασης που προβλέπεται από την παράγραφο 1 του άρθρου 10. Γι' αυτό θα πρέπει να εξεταστεί κατά πόσον η εν λόγω επέμβαση στην ελεύθερη λήψη και μετάδοση πληροφοριών όσων μέχρι σήμερα μπορούσαν να επιλέγουν ανώνυμη κινητή τηλεφωνία, είναι σύμφωνη με τους νόμιμους περιορισμούς που επιτρέπουν μια τέτοια επέμβαση, κατά την παράγραφο 2 του άρθρου 10.
5.1.2.4. Σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 10, μία κρατική παρέμβαση στην ιδιωτική ζωή των ατόμων είναι επιτρεπτή κατά την ΕΣΔΑ, εφόσον: (α) προβλέπεται από τον νόμο, (β) αποτελεί μέτρο αναγκαίο σε μια δημοκρατική κοινωνία, (γ) για τους σκοπούς της εθνικής ασφάλειας, της εδαφικής ακεραιότητας ή της δημόσιας ασφάλειας, της προάσπιση της τάξης και την πρόληψη των εγκλημάτων, την προστασία της υπόληψης και των δικαιωμάτων των τρίτων ή την διασφάλιση του κύρους και της αμεροληψίας της δικαστικής εξουσίας.
5.1.2.5. Είναι αυταπόδεικτο με την ανακοίνωση του νομοσχεδίου, ότι το μέτρο πρόκειται να εισαχθεί με νόμο, οπότε η πρώτη προϋπόθεση, περί πρόβλεψης του μέτρου από το νόμο, καλύπτεται.
5.1.2.6. Διακηρυγμένο σκοπό του μέτρου, κατά το άρθρο 1 του νομοσχεδίου, αποτελεί η προστασία της εθνικής ασφάλειας και της δημόσιας τάξης από την τέλεση ποινικών παραβάσεων.
5.1.2.7. Επομένως, αυτό που θα πρέπει να εξετασθεί για να κριθεί κατά πόσον η κρατική παρέμβαση για την αποστέρηση του δικαιώματος ανώνυμης καρτοκινητής επικοινωνίας συνιστά ένα μέτρο “αναγκαίο σε μια δημοκρατική κοινωνία”. Αυτό εξετάζεται παρακάτω, στην παρ. 5.4. από κοινού για τις επεμβάσεις και στα άλλα ανθρώπινα δικαιώματα που θίγονται από το νομοσχέδιο.
5.1.3. Η απαγόρευση διακρίσεων
5.1.3.1. Σε κάθε περίπτωση, το δικαίωμα χρήσης καρτοκινητής τηλεφωνίας, ακόμη και με την υποχρεωτική δήλωση των στοιχείων, αποτελεί μια μορφή ενάσκησης της ιδιωτικής επικοινωνίας και της ελεύθερης λήψης και μετάδοσης πληροφοριών. Αυτό σημαίνει ότι, παρά την επέμβαση του νομοθέτη για την κατάργηση της ανώνυμης συνδρομής, η χρήση των κινητών τηλεπικοινωνιακών μέσων αποτελεί περίπτωση ενάσκησης των δικαιωμάτων των άρθρων 8 και 10 της ΕΣΔΑ όπως εξηγήθηκε ανωτέρω.
5.1.3.2. Ωστόσο, το δικαίωμα αυτό, χρήσης των κινητών τηλεπικοινωνιών μετά την δήλωση στοιχείων, επιφυλάσσεται από το νομοσχέδιο μόνον για τις περιπτώσεις όσων διαθέτουν αστυνομική ταυτότητα ή όσων διαθέτουν έγγραφα βεβαίωσης της νόμιμης εισόδου τους στην Ελληνική Επικράτεια. Επομένως, για τις περιπτώσεις όσων βρίσκονται στην Ελληνική Επικράτεια και μπορούν να εξασφαλίσουν έγγραφο ταυτοπροσωπίας, αλλά όχι και έγγραφο βεβαίωσης της νόμιμης εισόδου τους στην Ελληνική Επικράτεια, το νομοσχέδιο τους αποστερεί από το δικαίωμα να προμηθευτούν νόμιμα κινητό τηλέφωνο προπληρωμένου χρόνου ομιλίας, καθώς και από κάθε άλλης μορφής κινητή τηλεπικοινωνία. Το μέτρο αυτό όμως, τους αποστερεί από την ενάσκηση δικαιωμάτων τους που θεμελιώνονται στο άρθρο 8 και στο άρθρο 10 της ΕΣΔΑ όπως προεκτέθηκε, χρησιμοποιώντας ως κριτήριο την νομιμότητα ή μη εισόδου τους στην Ελληνική Επικράτεια.
5.1.3.3. Οι διακρίσεις στην απόλαυση των δικαιωμάτων του ανθρώπου που κατοχυρώνει η ΕΣΔΑ απαγορεύεται. Συγκεκριμένα, προβλέπεται από το άρθρο 14 της ΕΣΔΑ:
΄Αρθρo 14 - Απαγόρευση τωv διακρίσεωv
Η χρήσις τωv αvαγvωριζoµέvωv εv τη παρoύση Συµβάσει δικαιωµάτωv και ελευθεριώv δέov vα εξασφαλισθή ασχέτως διακρίσεως φύλoυ, φυλής, χρώµατoς, γλώσσης, θρησκείας, πoλιτικώv ή άλλωv πεπoιθήσεωv, εθvικής ή κoιvωvικής πρoελεύσεως, συµµετoχής εις εθvικήv µειovότητα, περιoυσίας, γεvvήσεως ή άλλης καταστάσεως. ”
5.1.3.4. Η αποστέρηση από την ενάσκηση ανθρώπινων δικαιωμάτων, όπως τα δικαιώματα του άρθρου 8 και 10 της ΕΣΔΑ, επιτρέπεται μόνον για τους περιορισμούς που τα ίδια αυτά τα άρθρα προβλέπουν στις δεύτερες παραγράφους τους. Στη συγκεκριμένη περίπτωση όμως, το νομοσχέδιο πρόκειται να αποστερήσει σε ανθρώπους που εισέρχονται μη νομιμα στην Ελληνική Επικράτεια, από την ενάσκηση ανθρώπινων δικαιωμάτων. Ο μόνος λόγος για τον οποίο, όπως προκύπτει κι απο τις σχετικές δηλώσεις του Υπουργού που εισηγήθηκε το νομοσχέδιο, αυτοί οι άνθρωποι θα αποστερηθούν αυτών των δικαιωμάτων τους είναι ακριβώς η μη νόμιμη είσοδός τους στην χώρα. Αυτός ο λόγος όμως δεν είναι ένας επαρκής λόγος για την αποστέρηση από δικαιώματα του ανθρώπου που προβλέπονται από την ΕΣΔΑ. Τα δικαιώματα της ΕΣΔΑ δεν αφορούν μόνο τους Έλληνες πολίτες, ούτε μόνο τους νόμιμα ευρισκόμενους στην Ελλάδα αλλοδαπούς. Σύμφωνα με το άρθρο 1 της ΕΣΔΑ, η Ελλάδα αναγνωρίζει τα δικαιώματα του ανθρώπου “εις όλα τα εξαρτώμενα εκ της δικαιοδοσίας των πρόσωπα”, άρα για όλους τους ανθρώπους που βρίσκονται στην Επικράτειά της, είτε νόμιμα, είτε παράνομα. Η νομιμότητα ή μη της εισόδου και παρουσίας ενός ανθρώπου στην Ελλάδα δεν αποτελεί κριτήριο για την ιδιότητά του ως υποκείμενο των δικαιωμάτων της ΕΣΔΑ. Συνεπώς, η εξάρτηση της αναγνώρισης ανθρώπινων δικαιωμάτων από την νομιμότητα ή μη της εισόδου και παραμονής ενός ανθρώπου στην Ελλάδα αποτελεί “κατάσταση” βάσει της οποίας δεν επιτρέπεται να αποστερηθεί των δικαιωμάτων του που αναγνωρίζονται από την ΕΣΔΑ.
5.1.3.5. Η απαγόρευση της προμήθειας καρτοκινητής ή άλλης μορφής κινητής τηλεπικοινωνίας για τους ανθρώπους που δεν εισήλθαν νόμιμα στην Ελλάδα αποτελεί μια εντελώς αδικαιολόγητη και απολύτως κατάφωρη παραβίαση του άρθρου 14 (απαγόρευση διακρίσεων) σε συνδυασμό με τα άρθρα 8 και 10 της ΕΣΔΑ.
5.2 «Αναγκαίο σε μια δημοκρατική κοινωνία»;
5.2.1. Η κρίση περί του αν το μέτρο της επωνυμοποίησης των καρτοκινητών τηλεφώνων και κάθε άλλης μορφής κινητής τηλεπικοινωνίας είναι αναγκαίο σε μια δημοκρατική κοινωνία συναρτάται τελικά με το αν το νομοσχέδιο είναι σύμφωνο ή όχι με την Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου.
5.2.2. Μία δημοκρατική κοινωνία, στην οποία κυριαρχεί η αρχή του κράτους δικαίου, δεν είναι δυνατόν να είναι ανεκτή η ατιμωρησία των ποινικών παραβάσεων. Η κατάχρηση του απορρήτου των επικοινωνιών για τους σκοπούς τέλεσης εγκληματικών παραβάσεων που μάλιστα κατατείνουν σε παραβίαση ανθρώπινων δικαιωμάτων (όπως το δικαίωμα στη ζωή κλπ) δεν μπορεί να είναι ανεκτή σε μια δημοκρατική κοινωνία. Το κράτος δικαίου πρέπει να εγγυάται σε κάθε πολίτη την τιμωρία των εγκληματιών και την προστασία των ατομικών δικαιωμάτων από τις εγκληματικές ενέργειες. Έτσι, τα μέτρα που επιτρέπουν την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών είναι σαφέστατα μέτρα σύμφωνα με την αρχή του κράτους δικαίου, εφόσον συνοδεύονται κι από τις απαραίτητες δικαστικές εγγυήσεις αμερόληπτης κρίσης κι εφόσον η άρση του απορρήτου προέρχεται από τις αρμόδιες δικαστικές αρχές, οι οποίες έχουν τα εχέγγυα ανεξαρτησίας για τέτοιου είδους επεμβάσεις στην ιδιωτικότητα.
5.2.3. Η άρση του απορρήτου για την διερεύνηση ποινικών παραβάσεων και την προστασία της εθνικής ασφάλειας δεν μπορεί όμως να αφορά κάθε περίπτωση τέτοιου κινδύνου, δηλαδή ακόμη και τις πταισματικές ποινικές παραβάσεις. Σε όλες τις δημοκρατικές κοινωνίες, η άρση του απορρήτου επιτρέπεται για την διερεύνηση και τιμώρηση ιδιαίτερα σοβαρών ποινικών παραβάσεων, που δικαιολογούν, σε μία στάθμιση της ιδιωτικότητας του φερόμενου ως δράση και της βαρύτητας του παραβιασθέντος δικαιώματος του θύματος, την πρόσβαση σε απόρρητες πληροφορίες. Έτσι και στο Ελληνικό Σύνταγμα, στο άρθρο 19 παρ. 1 , η άρση του απορρήτου επιτρέπεται για διακρίβωση μόνον “ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων” κι όχι για κάθε είδους ποινική παράβαση. Έτσι και ο Ν.2225/1994 προβλέπει ως εγκλήματα που δικαιολογούν την άρση του απορρήτου, μόνον τα πιο σοβαρά κακουργήματα που προβλέπονται από τον ποινικό κώδικα και τους ειδικούς ποινικούς νόμους. Από αυτό προκύπτει ότι, σε μια δημοκρατική κοινωνία, το κράτος δικαίου δεν επιβάλλει την με κάθε τίμημα τιμώρηση των ποινικών παραβάσεων. Το κράτος δικαίου επιβάλλει την εξεύρεση κάθε φορά των πιο ήπιων μέσων για την διακρίβωση των ποινικών παραβάσεων, αξιολογώντας την άρση του απορρήτου ως το βαρύτερο μέσο, επειδή ακριβώς συνεπάγεται επέμβαση στο ατομικό δικαίωμα της ιδιωτικής επικοινωνίας και ανταπόκρισης.
5.2.4. Προκειμένου να κριθεί αν το συγκεκριμένο μέτρο, της καθολικής υποχρέωσης του συνόλου των ενδιαφερομένων να υποβάλλουν τα στοιχεία ταυτοποίησής τους στις εταιρίες κινητής τηλεφωνίας, ως προϋπόθεση της νόμιμης προμήθειας καρτοκινητού τηλεφώνου, θα πρέπει να γίνει η στάθμιση ανάμεσα στις εγγυήσεις που περιλαμβάνονται στο νομοσχέδιο, όσον αφορά την προστασία των ανθρώπινων δικαιωμάτων των ενδιαφερομένων, ενόψει του επιδιωκόμενου στόχου (εθνική ασφάλεια, προστασία δημόσιας τάξης από τέλεση παραβάσεων).
5.2.5. Το νομοσχέδιο σέβεται την θεμελιώδη αρχή κάθε δημοκρατικής κοινωνίας που προαναφέρθηκε, ότι δηλαδή η τιμώρηση των εγκλημάτων δεν είναι δυνατόν να επιδιώκεται με κάθε τίμημα κι ότι η άρση του απορρήτου θα πρέπει να επιτρέπεται μόνον για τα ιδιαιτέρως σοβαρά εγκλήματα. Έτσι, κατά το άρθρο 5 παρ. 3 του νομοσχεδίου, η πρόσβαση των αρχών στα μητρώα στοιχείων των συνδρομητών καρτοκινητών τηλεφώνων επιτρέπεται μόνον με την ήδη προβλεπόμενη διαδικασία της άρσης του απορρήτου.
5.2.6. Σε περίπτωση κλοπής ή απώλειας ενός κινητού τηλεφώνου που έχει ονομαστικοποιηθεί κατά τη διαδικασία του νομοσχεδίου, o συνδρομητής οφείλει αμελλητί να γνωστοποιήσει την κλοπή ή απώλεια στην εταιρία – πάροχο, η οποία με τη σειρά της υποχρεούται να διακόψει άμεσα τη σύνδεση. Σε περίπτωση όμως που, για οποιονδήποτε λόγο, ο συνδρομητής δεν γνωστοποιήσει “αμελλητί” την κλοπή ή απώλεια ή σε περίπτωση που ο πάροχος δεν διακόψει αμέσως τη σύνδεση, η τυχόν χρήση του κινητού τηλεφώνου για εγκληματικούς σκοπούς θα σημαίνει την, κατά τεκμήριο, ενοχοποίηση του συνδρομητή. Σημειωτέον ότι τέτοια διαδικασία δεν προβλέπεται από την σημερινή νομοθεσία (περί “αμελλητί” ειδοποίησης του παρόχου), άρα το υφιστάμενο νομοθετικό καθεστώς δεν εισάγει τέτοιου είδου “τεκμήρια”, τα οποία στην ουσία καταργούν το γενικό τεκμήριο αθωότητας που απολαμβάνει καθένας.
5.2.7. Δεν πρόκειται βέβαια για ένα “αμάχητο” τεκμήριο, αλλά σε κάθε περίπτωση πρόκειται για ένα “νέο” τεκμήριο, το οποίο θα πρέπει να ανατρέψει δικαστικά ο άτυχος συνδρομητής που το κινητό του θα χρησιμοποιηθεί για τέτοιους σκοπούς. Εξάλλου, η επίκληση της μη έγκαιρης γνωστοποίησης απώλειας/κλοπής μπορεί να αποτελέσει ένα πρόσχημα για όσους πράγματι σκοπεύουν να εγκληματίσουν με τη χρήση κινητών τηλεφώνων.
5.2.8. Οι δύο σημαντικές παρενέργειες που θα έχει το σχεδιαζόμενο μέτρο, σημαίνει αφενός αποδοχή της θέσπισης ενός τεκμηρίου ενοχής κι αφετέρου αποδοχή της θέσπισης ενός μέτρου που μπορεί πολύ εύκολα να καταστρατηγηθεί. Και στις δύο περιπτώσεις, οι παρενέργειες αφορούν το σύνολο του πληθυσμού που σκοπεύει να χρησιμοποιήσει ή ήδη χρησιμοποιεί υπηρεσίες καρτοκινητής τηλεφωνίας. Η καρτοκινητή τηλεφωνία γίνεται με το νομοσχέδιο μία πρόσθετη πηγή νομικού κινδύνου για το τεκμήριο της αθωότητας καθενός συνδρομητή αυτής της υπηρεσίας στην Ελλάδα κι επιπλέον με τις ρυθμίσεις περί “αμελλητί” ενημέρωσης, η εγκληματική χρήση της καρτοκινητής τηλεφωνίας αποκτά ένα νέο “παράθυρο” που δεν κατείχε με βάση την υφιστάμενη κατάσταση στην Ελλάδα.
5.2.9. Οι δύο αυτές σημαντικές παρενέργειες, στην γενίκευσή τους, θα αποτελέσουν μια σοβαρή ρωγμή στο κράτος δικαίου, στον σεβασμό του τεκμηρίου αθωότητας, αλλά και στην ανάγκη για πρόληψη και καταστολή του εγκλήματος στην Ελλάδα. Οι διασφαλίσεις που έχουν ληφθεί από το νομοσχέδιο (λ.χ. το πρόστιμο στις εταιρίες για μη έγκαιρη απενεργοποίηση απωλεσθέντος ή κλαπέντος κινητού) δεν είναι αρκετές ώστε να θεωρηθούν επαρκή αντίβαρα στις εγγενείς και προφανέστατες δυσλειτουργίες του μέτρου.
5.2.10. Ως εκ τούτου, το μέτρο δεν είναι αναγκαίο σε μια δημοκρατική κοινωνία και η θέσπισή του θα σημαίνει παρέμβαση στα δικαιώματα των άρθρων 8 και 10 της ΕΣΔΑ, κατά τρόπο μη επιτρεπτό από την ίδια τη Σύμβαση. Συνεπώς, το μέτρο παραβιάζει τα ανθρώπινα δικαιώματα του σεβασμού της ιδιωτικής ζωής και της ελευθερίας λήψης και μετάδοσης πληροφοριών και είναι αντίθετο στην ΕΣΔΑ.
6. Βελτιωτικές προτάσεις
Ανεξάρτητα από την εγγενή αντίθεση του μέτρου στην ΕΣΔΑ και το ενδεχόμενο καταδίκης της Ελλάδας από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου για την ίδια τη θέσπιση, υπάρχουν ορισμένες νομοτεχνικές βελτιώσεις που θα μπορούσαν να βελτιώσουν την ίδια την λειτουργία των διατάξεων.
6.1. Νομοτεχνικές βελτιώσεις
(α) Στο άρθρο 1 (“Σκοπός”), πρέπει να απαλειφθεί η φράση “ή άλλης μορφής κινητής τηλεπικοινωνίας”, να αντικατασταθεί η φράση “αξιόποινων πράξεων” με τη φράση “ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων” και να προστεθεί διάταξη που να περιορίζει τον σκοπό της συλλογής και επεξεργασίας των προσωπικών δεδομένων αποκλειστικά και μόνο στο πλαίσιο του άρθρου, με ρητή απαγόρευση της χρήσης των στοιχείων αυτών για άλλους σκοπούς, όπως λ.χ. η προώθηση διαφημιστικού υλικού.
(β) Στο άρθρο 2 (“Ορισμοί”) παρ. 4, να απαλειφθεί το ε.ε. (ΑΦΜ) ως περιττό στοιχείο για την ταυτοποίηση του συνδρομητή και να προβλεφθεί ότι επιτρέπεται κάθε στοιχείο ταυτοποίησης του προσώπου, ανεξάρτητα από το αν επιτρέπεται ή όχι η είσοδός του στην Ελλάδα. Έτσι θα αποφευχθεί η παραβίαση του άρθρου 14 σε συνδυασμό με τα άρθρα 8 και 10 της ΕΣΔΑ ως προς το ειδικό θέμα του αποκλεισμού των παράνομα εισελθέντων αλλοδαπών από το δικαίωμα προμήθειας καρτοκινητού.
(γ) Στο άρθρο 3 (“Ταυτοποίηση συνδρομητή και χρήστη κινητού τερματικού”) παρ. 2, να προστεθεί διάταξη με την οποία να αναγνωρίζεται ότι αρμόδια για την τήρηση της προστασίας προσωπικών δεδομένων είναι η Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα.
(δ) Στο άρθρο 4 (“Υποχρεώσεις συνδρομητή”) παρ. 1, διαγραφή του “άλλως τεκμαίρεται ότι παραμένει ο ίδιος συνδρομητής με όλες τις εντεύθεν έννομες συνέπειες”. Αναδιατύπωση της παρ. 2 ώστε να αποτελεί υποχρέωση του παρόχου να διακόψει άμεσα την παροχή της υπηρεσίας, όταν “για οποιοδήποτε λόγο, συμπεριλαμβανομένης της κλοπής ή απώλειας” το ζητήσει ο συνδρομητής.
(ε) Στο άρθρο 5 (“Διατήρηση και πρόσβαση στα στοιχεία συνδρομητή”) παρ. 1 ο χρόνος διατήρησης των στοιχείων μετά τη διακοπή του συμβολαίου και διατήρησης θα πρέπει να μειωθεί στους έξι μήνες. Όμοια και για την διατήρηση των στοιχείων σε περίπτωση αλλαγής παρόχου λόγω φορητότητας θα πρέπει ο χρόνος να μειωθεί στους έξι μήνες.
(στ) Στο άρθρο 6 (“Έλεγχοι – διοικητικές κυρώσεις”) θα πρέπει να προστεθεί διάταξη με μνεία της ελεγκτικής και κυρωτικής αρμοδιότητα της Αρχής Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων.
(ζ) Στο άρθρο 8 (“Τροποποιούμενες διατάξεις”) η αναφορά στον “παρόντα νόμο” προφανώς καταργεί τον Ν.3471/2006 ως lex generalis για την ρύθμιση της προστασίας δεδομένων και της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Άρα θα πρέπει απλώς να τεθεί μια φράση που να δηλώνει τον εξαιρετικό χαρακτήρα του νομοσχεδίου περί ταυτοποίησης χρηστών κινητής τηλεφωνίας και όχι το αντίθετο.
6.2. Πρόβλεψη επανεξέτασης του μέτρου
6.2.1. Για κάθε μέτρο που έχει μάλλον “ευκαιριακό” χαρακτήρα και δεν βασίζεται στα γενικά διδάγματα της νομικής επιστήμης και σε συγκεκριμένες μελέτες και πορίσματα, αλλά αποφασίζεται ενόψει μιας συγκεκριμένης περίστασης (στην Ελλάδα, η περίφημη απόδραση από τις φυλακές), η αποτελεσματικότητά του θα πρέπει να εξετάζεται σε τακτά χρονικά διαστήματα.
6.2.2. Εάν λοιπόν, παρά την αντίθεση στο κοινοτικό δίκαιο, το Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ, ο νομοθέτης αποφασίσει να θεσπίσει αυτό το μέτρο, θα πρέπει να προβλέψει και μια διάταξη για την παρακολούθηση της αποτελεσματικότητάς του και την δυνατότητα αναθεώρησής του σε βάθος συγκεκριμένου χρονικού διαστήματος. Αντίστοιχη διάταξη προβλέπεται και στο άρθρο 16 (“Aξιολόγηση”) της Οδηγίας 2006/24/ΕΚ για την υποχρεωτική διατήρηση δεδομενων από τους παρόχους υπηρεσιών.
7. Συμπεράσματα
Το μέτρο που εισάγεται με το νομοσχέδιο είναι αντίθετο στο στο ισχύον δίκαιο προστασίας προσωπικών δεδομένων (κοινοτικό και εθνικό), στο Σύνταγμα και στην Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου.
Δεν υπάρχουν σχόλια:
Δημοσίευση σχολίου