Τρίτη, Ιουνίου 30, 2009

H γνωμοδότηση Σανιδά στο μικροσκόπιο

Στην ιστοσελίδα της  Έλενας Σπυροπούλου έχει αναρτηθεί η γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου σχετικά με το απόρρητο στο Διαδίκτυο.


Update: Η Έλενα Σπυροπούλου έχει δημοσιεύσει τα σχόλιά της για την γνωμοδότηση (κλικ εδώ)


Ακολουθεί το κείμενο της γνωμοδότησης και σχολιασμός ενδιάμεσα με κόκκινο.


Αθήνα 29 Ιουνίου 2009
Αριθ. πρωτ. 2726
Αριθμ. Γνωμ. 9/2009

Προς Την Δ/νση Ασφαλείας Αττικής Υποδιεύθυνση Δίωξης Οικονομικών Εγκλημάτων, Αρχαιοκαπηλίας και Ηθών, Τμήμα 5ο Δίωξης Ηλεκτρονικού Εγκλήματος Σε απάντηση του διαλαμβανομένου ερωτήματος στο έγγραφό σας με αριθμό πρωτ. 7011/ 5/ 79α/ 17-6-2009 σας γνωρίζουμε τα ακόλουθα :

Η εγκύκλιος αποτελεί απάντηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου σε ερώτημα δημόσιας υπηρεσίας (ΔΗΕ). Συνεπώς, ασκείται στο πλαίσιο της αρμοδιότητάς του να απαντά γνωμοδοτώντας σε ερωτήματα και όχι στο πλαίσιο της αρμοδιότητάς του να απευθύνει οδηγίες στους εισαγγελείς που εκ της θέσεώς του εποπτεύει. 

Επομένως, η κοινοποίηση της Γνωμοδότησης στους εισαγγελείς (βλ. τέλος του κειμένου) έχει καθαρά ενημερωτικό χαρακτήρα κι όχι τον χαρακτήρα οδηγίας. 

Για τη διάκριση των σχετικών αρμοδιοτήτων του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, βλ.

H εγκύκλιος Σανιδά δεν είναι δεσμευτική

Η ανεξαρτησία των εισαγγελέων και η σχέση τους με τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου.




Α. Με το άρθρο 26 του Συντάγματος ορίζεται ότι η νομοθετική λειτουργία ασκείται από τη Βουλή και τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας, η εκτελεστική λειτουργία ασκείται από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας και την Κυβέρνηση και η δικαστική λειτουργία ασκείται από τα δικαστήρια, οι αποφάσεις των οποίων εκτελούνται στο όνομα του Ελληνικού Λαού, από τον οποίο πηγάζουν όλες οι εξουσίες (άρθρο 1), ενώ με το άρθρο 87 παρ. 1 του Συντάγματος ορίζεται ότι η δικαιοσύνη απονέμεται από τα δικαστήρια που απολαμβάνουν λειτουργικής και προσωπικής ανεξαρτησίας.

Άρα πουθενά δεν λέει το Σύνταγμα ότι αναθεωρείται με γνωμοδοτήσεις του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου.

Περαιτέρω με το άρθρο 101Α του Συντάγματος ορίζεται ότι όπου από το Σύνταγμα προβλέπεται η συγκρότηση και λειτουργία ανεξάρτητης αρχής, τα μέλη της διορίζονται με ορισμένη θητεία και διέπονται από προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία, όπως νόμος ορίζει, ενώ με τα άρθρα 6 παρ. 1, 19 παρ. 1, 2 και 20 παρ.1 του Συντάγματος ορίζονται τα ακόλουθα : «άρθρο 6 παρ. 1 : «Κανένας δεν συλλαμβάνεται, ούτε φυλακίζεται χωρίς αιτιολογημένο δικαστικό ένταλμα που πρέπει να επιδοθεί τη στιγμή που γίνεται η σύλληψη ή η προφυλάκιση. Εξαιρούνται τα αυτόφωρα εγκλήματα», άρθρο 19 παρ. 1 : «Το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο. Νόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων», παρ. 2 : «Νόμος ορίζει τα σχετικά με τη συγκρότηση, τη λειτουργία και τις αρμοδιότητες ανεξάρτητης αρχής που διασφαλίζει το απόρρητο της παρ. 1», 


Εδώ ο Εισαγγελέας παραλείπει να αναφερθεί στην κομβική 3η παράγραφο του άρθρου 19 του Συντάγματος, κατά την οποία "Aγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του άρθρου αυτού και των άρθρων 9 και 9Α", δηλαδή κατά παράβαση του απορρήτου, της ιδιωτικότητας και των προσωπικών δεδομένων.


άρθρο 20 παρ. 1 : «Καθένας έχει δικαίωμα στην παροχή έννομης προστασίας από τα δικαστήρια και μπορεί να αναπτύξει σ' αυτά τις απόψεις του για τα δικαιώματα ή συμφέροντά του, όπως νόμος ορίζει».Με το άρθρο 6 παρ. 1 στ' του άνω Νόμου 3115/2003, με τον οποίο συστήθηκε η εκ του άρθρου 19 παρ. 2 του Συντάγματος προβλεπομένη Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών (Α.Δ.Α.Ε.), ορίζεται ότι : «στις περιπτώσεις των άρθρων 3, 4 και 5 του Ν. 2225/ 1994 η Α.Δ.Α.Ε. υπεισέρχεται μόνο στον έλεγχο της τήρησης των όρων και της διαδικασίας της άρσης του απορρήτου, χωρίς να εξετάζει την κρίση των αρμοδίων δικαστικών αρχών», ενώ με το άρθρο 9 του αυτού νόμου ορίζονται τα ακόλουθα : «Με Προεδρικό Διάταγμα που εκδίδεται, ύστερα από πρόταση των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών, Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, Δικαιοσύνης, Δημόσιας Τάξης και Μεταφορών και Επικοινωνιών και γνώμη της Α.Δ.Α.Ε., ρυθμίζονται οι διαδικασίες καθώς και οι τεχνικές και οργανωτικές εγγυήσεις για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών, όταν αυτή διατάσσεται από τις αρμόδιες δικαστικές και εισαγγελικές αρχές και ειδικότερα ο καθορισμός των στοιχείων στα οποία επιτρέπεται η πρόσβαση, η τεχνική μέθοδος πρόσβασης στα στοιχεία και το είδος του χρησιμοποιουμένου τεχνολογικού εξοπλισμού, οι υποχρεώσεις των παρόχων υπηρεσιών επικοινωνίας, η τεχνική μέθοδος λήψης, αναπαραγωγής και μεταβίβασης των στοιχείων, όπως και οι εγγυήσεις για τη χρήση και καταστροφή τους, η διασφάλιση του απορρήτου των επικοινωνιών από άποψη τεχνική, από άποψη αρμοδίων εξουσιοδοτημένων προσώπων...καθώς και κάθε άλλο θέμα ειδικού, τεχνικού ή λεπτομερειακού χαρακτήρα, το οποίο άπτεται της εγγύησης και διασφάλισης της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών».Τέλος, με τα άρθρα 243 παρ. 1 και 2, 251 και 275 παρ. 1 του Κ.Ποιν.Δ. ορίζονται τα ακόλουθα : «άρθρο 243 παρ. 1 και 2 : «Η προανάκριση ενεργείται από οποιονδήποτε ανακριτικό υπάλληλο μετά γραπτή παραγγελία του εισαγγελέα..Αν από την αναβολή απειλείται άμεσος κίνδυνος ή αν πρόκειται για αυτόφωρο κακούργημα ή πλημμέλημα, τότε όλοι οι κατά το άρθρο 33 ανακριτικοί υπάλληλοι είναι υποχρεωμένοι να επιχειρούν όλες τις προανακριτικές πράξεις που είναι αναγκαίες για να βεβαιωθεί η πράξη και να ανακαλυφθεί ο δράστης, έστω και χωρίς προηγούμενη παραγγελία του εισαγγελέα.», άρθρο 251 : «Ο ανακριτής και οι ανακριτικοί υπάλληλοι που αναφέρονται στο άρθρο 33, όταν λάβουν παραγγελία του εισαγγελέα και στις περιπτώσεις του άρθρο 243 παρ. 2 αυτεπαγγέλτως, οφείλουν χωρίς χρονοτριβή να συγκεντρώνουν πληροφορίες για το έγκλημα και τους υπαιτίους του, να εξετάζουν μάρτυρες και κατηγορούμενους, να μεταβαίνουν επί τόπου για ενέργεια αυτοψίας..να διεξάγουν έρευνες, να καταλαμβάνουν πειστήρια και γενικά να ενεργούν ο,τιδήποτε είναι αναγκαίο για τη συλλογή και τη διατήρηση των αποδείξεων, καθώς και για την εξασφάλιση των ιχνών του εγκλήματος», 

Όλη όμως αυτή η συγκέντρωση πληροφοριών και η διενέργεια ερευνών που προβλέπει ο Κώδικας Ποινικής Δικονομίας πρέπει να γίνεται στο πλαίσιο του Συντάγματος και με τις διαδικασίες που προβλέπονται από αυτό και από τους εκτελεστικούς νόμους του. Ο ΚΠΔ δεν δίνει μια εν λευκώ εξουσιοδότηση στους ανακριτές και τους ανακριτικούς υπαλλήλους να παραβιάζουν κάθε απόρρητο, χωρίς την διαδικασία της άρσης του.


άρθρο 275 παρ. 1 : «Προκειμένου για αυτόφωρα κακουργήματα και πλημμελήματα οι ανακριτικοί υπάλληλοι του άρθρου 33 καθώς και κάθε αστυνομικό όργανο έχουν υποχρέωση, ενώ οποιοσδήποτε πολίτης το δικαίωμα, να συλλάβουν το δράστη τηρώντας τις διατάξεις του Συντάγματος και του άρθρου 279 του Κώδικα για την άμεση προσαγωγή του στον Εισαγγελέα».


Β. Από το γράμμα και το σκοπό των ανωτέρω διατάξεων, σε συνδυασμό μεταξύ τους, προκύπτουν τα ακόλουθα :

Η προστασία του απορρήτου αποσκοπεί στη διασφάλιση της ελεύθερης προσωπικής επικοινωνίας και προϋποθέτει δύο τουλάχιστον πρόσωπα, ήτοι τον αποστολέα και τον παραλήπτη.

Η προστασία του απορρήτου δεν "αποσκοπεί" πουθενά. Είναι συνταγματικό δικαίωμα και ως τέτοιο αποτελεί αυταξία του δημοκρατικού πολιτεύματος. Νομικά δεν υπάρχει καμία υπερκείμενη "αιτία" για την ύπαρξη των συνταγματικών δικαιωμάτων: υπάρχουν "επειδή" υπάρχουν. 

 Βασικό στοιχείο της προσωπικής ανταπόκρισης ή επικοινωνίας είναι η μυστικότητα του περιεχομένου, η εγγύηση δηλ. ότι το μήνυμα έφθασε στον παραλήπτη χωρίς να γνωστοποιηθεί σε τρίτους.

Βασικό στοιχείο της προσωπικής ανταπόκρισης και επικοινωνίας δεν ειναι μόνο η μυστικότητα του "περιεχομένου", αλλά και η ίδια η μυστικότητα της πράξης της αποστολής αλλά και της λήψης του μηνύματος. Ελεύθερη είναι η επικοινωνία που αφορά μόνο τους επικοινωνούντες και κανέναν τρίτο, ως προς όλα τα στοιχεία της: περιεχόμενο, χρόνος αποστολής, φάκελος, στοιχεία αποστολέα - παραλήπτη, χρόνος αποστολής, παράδοσης και λήψης. 

Επιπλέον η έννοια της  "επικοινωνίας" στο Διαδίκτυο ορίζεται δεσμευτικά από το κοινοτικό δίκαιο (Οδηγία 2002/58, άρθρο 2 περ. δ):

"Επικοινωνία": κάθε πληροφορία που ανταλλάσσεται ή διαβιβάζεται μεταξύ ενός πεπερασμένου αριθμού μερών, μέσω μιας διαθέσιμης στο κοινό υπηρεσίας ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Δεν περιλαμβάνονται πληροφορίες που διαβιβάζονται ως τμήμα ραδιοτηλεοπτικών υπηρεσιών στο κοινό μέσω δικτύου ηλεκτρονικών επικοινωνιών, εκτός από τις περιπτώσεις κατά τις οποίες οι πληροφορίες μπορούν να αφορούν αναγνωρίσιμο συνδρομητή ή χρήστη που τις λαμβάνει.

Σύμφωνα με το σημείο 15 του Προοιμίου της Οδηγίας:

(15) Μια επικοινωνία μπορεί να περιλαμβάνει τυχόν πληροφορίες περί του ονόματος, της αρίθμησης ή της διεύθυνσης που παρέχουν ο αποστολέας ή ο χρήστης μιας σύνδεσης, προκειμένου να πραγματοποιήσουν την επικοινωνία. Τα δεδομένα κίνησης μπορούν να περιλαμβάνουν τυχόν μεταφράσεις αυτών των πληροφοριών από το δίκτυο, διά του οποίου διαβιβάζεται η επικοινωνία, προκειμένου να μεταδοθεί. Τα δεδομένα κίνησης μπορεί, μεταξύ άλλων, να αναφέρονται στη δρομολόγηση, τη διάρκεια, το χρόνο ή το μέγεθος μιας επικοινωνίας, στο πρωτόκολλο που χρησιμοποιείται, στη θέση του τερματικού εξοπλισμού του πομπού ή του δέκτη, στο δίκτυο από το οποίο προέρχεται ή στο οποίο καταλήγει η επικοινωνία, στην αρχή, το τέλος ή τη διάρκεια μιας σύνδεσης. Μπορεί επίσης να συνίστανται στο σχήμα με το οποίο η επικοινωνία μεταβιβάζεται από το δίκτυο.

Το άρθρο 19 του Συντάγματος, προεκτείνoντας τη lato sensu προσωπική ελευθερία, καθιερώνει την προστασία της επικοινωνίας σε οικειότητα, ενώ το άρθρο 14 προστατεύει την επικοινωνία σε δημοσιότητα.

Σε αυτό το σημείο, ο συντάκτης επιχειρεί να διαχωρίσει κάθετα την "ιδιωτική επικοινωνία", από την "δημόσια επικοινωνία". Παραπέμπει έτσι στο άρθρο 19 (προστασία απορρήτου) και  διαζευκτικά στο άρθρο 14 (ελευθερία έκφρασης) για να θεμελιώσει έναν δήθεν κάθετο διαχωρισμό του στυλ: "αν έχουμε δημόσια έκφραση, δεν νοείται ιδιωτικότητα του εκφραζόμενου". Πρόκειται για μια θεμελιακά εσφαλμένη αντίληψη των συνταγματικών δικαιωμάτων, τα οποία δεν γνωρίζουν μεταξύ τους στεγανά, αλλά αλληλοσυμπληρώνονται. Η ιδιωτικότητα δεν αποκλείεται ακόμη κι  όταν το άτομο βρίσκεται έξω από το σπίτι του ή την εργασία του. Επίσης η ελευθερία της έκφρασης μπορεί επίσης να ασκείται μέσα από το σπίτι ή τον εργασιακό χώρο. Σειρά αποφάσεων του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου έχει  κρίνει ότι και σε δημόσιο χώρο προστατεύεται η ιδιωτικότητα. Επίσης η ελευθερία της έκφρασης μπορεί να ασκείται και ανωνύμως, όπως γίνεται δεκτό με τον ίδιο το νόμο περί Τύπου, ο οποίος αποδέχεται την περίπτωση των ανώνυμων δημοσιευμάτων (μεταβιβάζοντας την ευθύνη από τυχόν παραβάσεις, στη ιδιοκτησία του εντύπου ή του ραδιο/τηλεοπτικού σταθμού). 

Για την συνεφαρμογή άρθρων 14 και 19 στο Διαδίκτυο βλ. την εισήγησή μου στο συνέδριο του ΑΠΘ για την Συμμετοχική δημοσιογραφία.


Το εκ του άρθρου 19 του Συντάγματος δικαίωμα έχει δύο συνιστώσες : Πρώτον, την ελευθερία της ανταπόκρισης ή επικοινωνίας μέσω επιστολών ή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο. Δεύτερο, το απόρρητο όλων αυτών των μορφών επικοινωνίας, εφόσον όσοι επικοινωνούν θέλησαν να διατηρήσουν τη μυστικότητα και έλαβαν τα κατάλληλα προς τούτο μέτρα π.χ. τοποθέτηση επιστολής σε κλειστό φάκελο. Αντιθέτως εάν ουδείς εκ των επικοινωνούντων θέλει τη μυστικότητα, τότε δεν τίθεται θέμα απορρήτου των ανταποκρίσεων αλλά ελευθερίας της έκφρασης.

Η μυστικότητα όμως, όπως προείπαμε, δεν αφορά μόνο το "περιεχόμενο", αλλά και τον ίδιο τον "φάκελο", τον χρόνο αποστολής, τον χρόνο παράδοσης, τα στοιχεία αποστολέα και παραλήπτη.  Όσον αφορά το ίδιο το περιεχόμενο, το γεγονός ότι κάποιος συνομιλεί ιδιωτικά με κάποιον, δεν σημαίνει ότι δεν ασκεί το δικαίωμά του στην ελευθερία της έκφρασης!

 Αν τη θέλει ο ένας εκ των δύο τότε ως προστατευτέο αγαθό θα δύναται να θεωρηθεί ο ιδιωτικός βίος του επιθυμούντος τη μυστικότητα (Κ. Χρυσόγονος Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα εκδ. 2002, σελ. 238, Α. Μάνεσης Ατομικές Ελευθερίες εκδ. α΄ 1978 σελ. 164).Όπως προκύπτει σαφώς από τη διατύπωση του άρθρου 19 παρ. 1 εδ. α' Συντ., το απόρρητο προστατεύεται για κάθε μέσο επικοινωνίας υπαρκτό ή μελλοντικό, εφόσον το μέσον αυτό είναι από τη φύση του κατάλληλο για τη διεξαγωγή της επικοινωνίας μέσα σε οικειότητα, έστω και υπό την προϋπόθεση ότι οι επικοινωνούντες έλαβαν ειδικά μέτρα για το σκοπό αυτό. Εκ τούτων παρέπεται ότι υπάρχει απόρρητο π.χ. στην επικοινωνία μέσω fax, όχι όμως και στην επικοινωνία μέσω του Internet αφού η τελευταία είναι εξ ορισμού επικοινωνία σε δημοσιότητα (Κ. Χρυ σόγονος ενθ' ανωτέρω σελ. 239, Απόστολος Παπακωνσταντίνου Το Συνταγματικό Δικαίωμα συμμέτοχος στην κοινωνία της πληροφορίας Επιθεώρηση Δημοσίου και Διοικητικού Δικαίου 2006 σελ. 233 επ. και ιδία 242). 

H επικοινωνία μέσω του Internet δεν είναι "εξ ορισμού επικοινωνία σε δημοσιότητα". Υπάρχουν τα e-mail τα οποία είναι "εξ ορισμού επικοινωνία σε οικειότητα", κατά τη μανιχαϊστική λογική του Εισαγγελέα, και το μέσο αποστολής τους είναι το Internet. Άρα οι γενικοί αφορισμοί ότι το Internet = δημοσιότητα απλώς αποδεικνύουν πλημμελή στοιχειώδη γνώση της ίδιας της φύσης του Διαδικτύου και μιας από τις  πρωταρχικές λειτουργίες του: της αποστολής e-mail. 

Εξάλλου, σύμφωνα με την απόφαση Copland κατά Η.Β., το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, στις 3.7.2007 έκρινε ότι η πλοήγηση στο Διαδίκτυο εμπίπτει στην έννοια της προστασίας της ιδιωτικής ζωής, σύμφωνα με το άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου.

Το διαδίκτυο είναι εξ ορισμού χώρος ελεύθερης έκφρασης και η δημιουργία ή άλλως κατασκευή ιστοσελίδας σ' αυτό είναι ελεύθερη σε οποιονδήποτε.Τούτο άλλωστε προκύπτει και από τη διάταξη του άρθρου 5Α παρ. 2 του Συντάγματος, με την οποία θεσπίζεται το ατομικό δικαίωμα συμμετοχής στην κοινωνία της πληροφορίας και με την οποία ορίζονται τα ακόλουθα : «Καθένας έχει δικαίωμα συμμετοχής στην Κοινωνία της Πληροφορίας. Η διευκόλυνση της πρόσβασης στις πληροφορίες που διακινούνται ηλεκτρονικά, καθώς και της παραγωγής, ανταλλαγής και διάδοσής τους αποτελεί υποχρέωση του Κράτους, τηρουμένων πάντοτε των εγγυήσεων των άρθρων 9, 9Α και 19». 


Το ίδιο το Σύνταγμα λοιπόν αναφέρει ως εγγύηση της πρόσβασης στο Διαδίκτυο, την προστασία του άρθρου 19, δηλαδή την προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών.


Είναι, βεβαίως, αυτονόητο ότι υπάρχει απόρρητο και στην επικοινωνία μέσω Internet εάν έχει χρησιμοποιηθεί ειδική διαδικασία διαφύλαξης του απορρήτου. Τούτο π.χ. ισχύει όταν μέσω της ιστοσελίδας έχει δημιουργήσει κάποιος ένα απόρρητο προφίλ στο οποίο θα έχει δικαίωμα πρόσβασης ο ίδιος και κάποιο ή κάποια συγκεκριμένα πρόσωπα που έχει επιλέξει και έχουν τα απαραίτητα «κλειδιά».

Κάποιος πρέπει να του μιλήσει για τα e-mail και να αφήσει αυτά τα cyber με τα "κλειστά προφίλ".


 Εκ των ανωτέρω κατά λογική αναγκαιότητα παρέπεται ότι στην περίπτωση τελέσεως οποιουδήποτε εγκλήματος μέσω του διαδικτύου (Internet) και εν όψει του ότι τα συνθέτοντα αυτό (το έγκλημα) στοιχεία (δημοσίευμα υβριστικό, φωτογραφίες παιδικής πορνογραφίας, απόφαση ή εκδήλωση βουλήσεως ανηλίκου για αυτοκτονία κ.λ.π.), έχουν καταστεί κοινά και προσιτά σε οποιονδήποτε χρήστη η διαχειριστή ιστοσελίδας, δεν απαιτείται άδεια οποιασδήποτε αρχής και προεχόντως της αρχής προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών προκειμένου να εξακριβωθεί και να εντοπισθεί τόσο το ηλεκτρονικό ίχνος της εγκληματικής πράξεως όσο και το πρόσωπο, το οποίο κρύπτεται πίσω από το ηλεκτρονικό ίχνος.


Εδώ υπάρχει η κομβική σύγχυση: άλλο τα στοιχεία που δημοσιεύονται κι άλλο τα στοιχεία που χρησιμοποιήθηκαν για την επίτευξη της δημοσίευση. Η ταυτοποίηση του χρήστη δεν θα γίνει βέβαια από το δημοσιευμένο στοιχείο, αλλά από το μη δημοσιευμένο ίχνος, το οποίο ο ίδιος ο χρήστηςεπέλεξε να μην το δημοσιεύσει. Δεν θα βρεθει ο τερματικός εξοπλισμός του χρήστη από το ίδιο το συκοφαντικό ή άλλως παράνομο "περιεχόμενο". Θα βρεθεί από το "σπάσιμο" των στοιχείων με βάση τα οποία πραγματοποιήθηκε τεχνικά η δημοσιοποίηση. Άλλο το ένα, άλλο το άλλο. 


Συνεπώς, οι εισαγγελικές, ανακριτικές και προανακριτικές αρχές, πολύ δε περισσότερο τα δικαστικά συμβούλια και τα δικαστήρια, στα πλαίσια των ερευνών για τη διακρίβωση τελέσεως ενός εγκλήματος και του δράστη, δικαιούνται να ζητούν από τους παρόχους των υπηρεσιών επικοινωνίας μέσω του Internet τα ηλεκτρονικά ίχνη μιας εγκληματικής πράξεως, την ημεροχρονολογία και τα στοιχεία του προσώπου στο οποίο αντιστοιχεί το ηλεκτρονικό ίχνος και ο πάροχος υποχρεούται να τα παραδίδει χωρίς να είναι αναγκαίο να προηγηθεί άδεια κάποιας αρχής και ιδία της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών. 

Οι πάροχοι των υπηρεσιών επικοινωνίας μέσω του Internet δεν έχουν όμως αρμοδιότητα να παράσχουν τα στοιχεία των χρηστών, διότι σε αυτήν την περίπτωση θα έχουν παραβιάσει το απόρρητο των επικοινωνιών των πελατών τους, χωρίς την ύπαρξη σχετικής δικαστικής διάταξης για άρση του απορρήτου.

Η χρήση του Διαδικτύου ακόμα και για σκοπούς δημοσιοποίησης απόψεων και πληροφοριών, προϋποθέτει την ανταλλαγή δεδομένων που είναι απαραίτητα τεχνικώς για την πραγματοποίηση της δημοσιοποίησης. Αυτή η ίδια η ανταλλαγή δεδομένων, δεν δημοσιοποιείται βεβαιως από τον χρήστη και τελείται "σε οικειότητα" μεταξύ χρήστη και παρόχου. Δεν τελείται σε δημοσιότητα! Συνεπώς, αυτή η τεχνικής φύσης ανταλλαγή πληροφοριών - από τις οποίες μπορεί να διαπιστωθεί η ταυτότητα του χρήστη- εμπίπτει στην έννοια της "επικοινωνίας" κατά την έννοια της Οδηγίας 2002/58 και συνεπώς καλύπτεται από το συνταγματικό απόρρητο των επικοινωνιών. 

Συνεπώς, η αναζήτηση της ταυτοποίησης γίνεται μόνο με διάταξη δικαστικής αρχής για την διερεύνηση "ιδιαίτερα σοβαρών αδικημάτων" όπως λέει το άρθρο 19 του Συντάγματος και αφορά τα κακουργήματα του Ν.2225/1994. Κάθε άλλη εντολή για παράδοση στοιχείων θα οδηγήσει σε παραβίαση του απορρήτου εκ μέρους των παρόχων και τα τυχόν συλλεγόμενα στοιχεία θα είναι παρανόμως ληφθέντα, άρα δεν θα επιτρέπεται να ληφθούν υπόψη από το Δικαστήριο, όπως ορίζει το άρθρο 19 παρ. 3 του Συντάγματος.

Τα τελευταία ισχύουν πολύ περισσότερο επί αυτοφώρων εγκλημάτων, εν όψει, αφ' ενός της δυνατότητας και του κινδύνου εξαφανίσεως ενός ηλεκτρονικού ίχνους ανά πάσα στιγμή και αφ' ετέρου των ρηθέντων δικαιωμάτων και καθηκόντων των εισαγγελικών, ανακριτικών, προανακριτικών αρχών αλλά και των αστυνομικών οργάνων επί αυτοφώρων εγκλημάτων (σύλληψη δραστών και εξασφάλιση των αποδεικτικών μέσων από τα οποία να βεβαιώνεται η έκνομη συμπεριφορά τους).


Η τέλεση αυτοφώρου εγκλήματος δεν καταργεί το άρθρο 19 παρ. 1 του Συντάγματος που ρητώς αναφέρεται μόνο σε "ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήματα". Κάθε αυτόφωρο αδίκημα δεν μπορεί να είναι "ιδιαίτερα σοβαρό" και σε κάθε περίπτωση δεν μπορεί να καταργείται ο Ν.2225/1994 που έχει εκδοθεί σε εκτέλεση της παραπάνω συνταγματικης διάταξης.

Υπάρχουν συγκεκριμένες διατάξεις για τα αυτόφωρα αδικήματα και πουθενά δεν αναφέρουν ότι επιτρέπεται η άρση του απορρήτου ανεξάρτητα από το αν είναι "ιδιαιτέρως σοβαρά" ή όχι. Η απονομή δικαιοσύνης δεν μπορεί να γίνεται με οποιοδήποτε τίμημα, αλλά συντεταγμένα και στο πλαίσιο των θεμελιωδών αρχών ενός Κράτους δικαίου.

Ούτε όμως περαιτέρω απαιτείται άδεια της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα καθόσον η εγκληματική συμπεριφορά του ατόμου ούτε εμπίπτει ούτε είναι δυνατόν να εμπίπτει στην έννοια των προσωπικών δεδομένων, ούτε καλύπτεται από αυτήν.

Πράγματι δεν απαιτείται άδεια ούτε της ΑΔΑΕ, αλλά ούτε και της ΑΠΔΠΧ για την άρση του απορρήτου. Η άρση του απορρήτου διατάσσεται μόνον από δικαστικές αρχές.

Ωστόσο, η "εγκληματική συμπεριφορά", όπως και κάθε πληροφορία που αναφέρεται σε ταυτοποιήσιμο φυσικό πρόσωπο σαφώς και αποτελεί "δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα". Σύμφωνα μάλιστα με το άρθρο 2 του Ν.2472/1997, τα δεδομένα που σχετίζονται με ποινικές διώξεις ή καταδίκες αποτελούν "ευαίσθητα δεδομένα" και η επεξεργασία τους επιτρέπεται όντως ύστερα από άδεια της ΑΠΔΠΧ.

Άλλο όμως αυτό κι άλλο το γεγονός ότι κάθε πληροφορία που αναφέρεται σε φυσικά πρόσωπα είναι "δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα" και συνεπώς εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της νομοθεσίας για την προστασία προσωπικών δεδομένων. Συνεπώς, τα "δεδομένα κίνησης" και τα "δεδομένα θέσης", είτε χρησιμοποιούνται για εγκληματικές δραστηριότητες, είτε χρησιμοποιούνται για νόμιμες δραστηριότητες, δεν χάνουν την ιδιότητά τους ως δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα που προστατεύονται από το απόρρητο των επικοινωνιών, σύμφωνα με την Οδηγία 2002/58 και σύμφωνα με το σύνολο των νομοθετών και συγγραφέων σε κάθε ευρωπαϊκή χώρα.

Ούτε περαιτέρω η αποκάλυψη και επιβεβαίωση της εγκληματικής συμπεριφοράς και του δράστου είναι δυνατόν να θεωρηθεί ότι αποτελεί προσβολή της προσωπικότητας και παραβίαση των προσωπικών δεδομένων.

Και τότε γιατί σύμφωνα με το άρθρο 2 του Ν.2472/1997 απαιτείται "μόνο" εισαγγελική διάταξη για την δημοσιοποίηση στοιχείων σχετικών με διώξεις ή καταδίκες; Αν δεν ετίθετο ζήτημα παραβίασης προσωπικών δεδομένων, για ποιο λόγο αυτή η αρμοδιόητα του εισαγγελέα περιλαμβάνεται στο νόμο για την προστασία των προσωπικών δεδομένων;

Η λογική Σανιδά είναι ότι "όποιος εγκληματεί, δεν είναι πια φορέας συνταγματικών δικαιωμάτων". Δηλαδή χάνει την ιδιότητά του ως πολίτης.


Τόσο η διάταξη του άρθρου 9Α του Συντάγματος όσο και πολύ περισσότερο οι διατάξεις του Ν. 2472/1997 δεν εκτείνονται στο πεδίο της ποινικής διαδικασίας και στο πλαίσιο απονομής της ποινικής δικαιοσύνης, όπως άλλωστε τούτο προκύπτει και από τη διάταξη του άρθρου 7 Α παρ. 1 περιπτ. στ' του άνω νόμου που προστέθηκε με το άρθρο 10 του Ν. 3090/2002 (περί των ανωτέρω βλ. πλείονα στην υπ' αριθμ. 4450/ 06 Γνωμ., 14/2007 γνωμοδότησή μας). 

Αυτή η εσφαλμένη αντίληψη ότι η νομοθεσία για τα προσωπικά δεδομένα δεν εφαρμόζεται τάχα στο πλαίσιο της ποινικής Δικαιοσύνης έχει απορριφθεί από το 1987, όταν το Συμβούλιο της Ευρώπης εξέδωσε την "Σύσταση για την Χρήση Προσωπικών Δεδομένων στον Αστυνομικό Τομέα". Η Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την Προστασία Προσωπικών Δεδομένων έχει κυρωθεί από την Ελλάδα με το Ν.2068/1992 και υπερέχει κάθε αντίθετης διάταξης νόμου και εφαρμόζεται και στο πεδίο της ποινικής διαδικασίας αλλά και της απονομής της ποινικής δικαιοσύνης. Κάθε αντίθετη άποψη, απλώς οδηγεί σε παραβιάσεις του διεθνούς δικαίου.


Αντίθετη εκδοχή θα οδηγεί στην υπόθαλψη των εγκληματιών και των εγκλημάτων, τα οποία τελούνται μέσω του διαδικτύου (Internet), το οποίο έτσι θα καθίσταται ο παράδεισος του ηλεκτρονικού εγκλήματος. 

To ηλεκτρονικό έγκλημα ήδη διώκεται μέσα στο πλαίσιο της άρσης του απορρήτου και της τήρησης του Συντάγματος. Δεν χρειάστηκε να παραβιαστούν οι συνταγματικές διατάξεις για να εκδώσουν οι αρμόδιοι διατάξεις άρσης του απορρήτου προκειμένου να συλληφθούν μετέχοντες σε κυκλώματα λ.χ. παιδικής πορνογραφίας ή άλλων αδικημάτων που προβλέπονται στον κατάλογο του Ν.2225/1994.


Πέραν τούτου δημιουργεί και θα δημιουργεί προβλήματα στη συνεργασία, με αστυνομικές αρχές άλλων χωρών, οι οποίες (αστυνομικές αρχές) διαβιβάζουν μέσω της Interpol και της Europol αιτήματα που αφορούν υποθέσεις αδικημάτων τελουμένων ή τελεσθέντων μέσω του διαδικτύου στην ημεδαπή ή αλλοδαπή.

Για τις Interpol και Europol έχει θεσπιστεί ειδικό πλαίσιο για την προστασία του απορρήτου και των προσωπικών δεδομένων, το οποίο επίσης οφείλει να σέβεται καινα τηρεί η Ελλάδα. Tόσο στην Interpol όσο και στην Europol έχουν συγκροτηθεί ειδικά ανεξάρτητα σώματα που εποπτεύουν την επεξεργασία και την προστασία προσωπικών δεδομένων.

Η συνεργασία με αυτές τις υπηρεσίες δεν θα διευκολυνθεί αν παρακαμφθεί η διαδικασία της άρσης του απορρήτου και του σεβασμού των κανόνων προστασίας δεδομένων: αντιθέτως μάλιστα! Oι Interpol και Europol ζητούν πάντοτε πληροφορίες οι οποίες βάσει του δικού τους θεσμικού πλαισίου έχουν αποκτηθεί θεμιτά και νόμιμα κι όχι κατά παράκαμψη συνταγματικών διατάξεων. 

βλ. λ.χ. Κανόνες Europol για την μετάδοση προσωπικών δεδομένων σε τρίτες χώρες

Ανεξάρτητη Αρχή Εποπτείας Europol για θέματα προστασίας προσωπικών δεδομένων

Aνεξάρτητη Επιτροπή Interopol για την προστασία προσωπικών δεδομένων

Γ. Ι.Συναφές με το ανωτέρω θέμα είναι και το θέμα της εκτάσεως του απορρήτου της επικοινωνίας. Κατά την έννοια και το σκοπό της διατάξεως του άρθρου 19 παρ. 1 του Συντάγματος το απόρρητο αφορά στο περιεχόμενο της επιστολής και των εν γένει ανταποκρίσεων και όχι στα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, π.χ. τα στοιχεία του αποστολέα ή του αποδέκτη.


Η άποψη ότι το απόρρητο δεν επεκτείνεται στα "εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας" είναι, αν όχι πρωτοφανής, σίγουρα εντελώς περιθωριακή. 


 Τούτο σημαίνει ότι είναι επιτρεπτή η αποκάλυψη των στοιχείων εκείνων που κάνουν π.χ. υβριστικά, απειλητικά ή εκβιαστικά τηλεφωνήματα και εν γένει διαπράττουν εγκλήματα μέσω οιουδήποτε μέσου επικοινωνίας. Στις περιπτώσεις αυτές δεν πρόκειται για παραβίαση του απορρήτου, αφού δεν υπάρχει βούληση των επικοινωνούντων, να παραμείνει η συνομιλία τους μυστική, το δε κύκλωμα παύει να είναι κλειστό ύστερα από αίτηση του ενός από τους ανταποκριτές [Μάνεσης, «Ατομικές Ελευθερίες», σελ. 167, Γ. Α. Μαγκάκης : «Περί της προστασίας του απορρήτου των τηλεφωνημάτων» Ποιν. Χρ. ΙΔ 10 επ., Γ. Καραμάνος «Το απόρρητο της τηλεφωνικής επικοινωνίας» ΝοΒ 20-21, 1137, Γνωμοδοτήσεις Εισ. ΑΠ 38/1959 (Σακελλαρίου) και 31/1952 (Κόλλιας) ΠΟΙΝ. ΧΡ. 1959, σελ.56 και 1952 σελ. 457].

Η άποψη ότι δεν υπάρχει απόρρητο  επειδή η βούληση μυστικότητας δεν αφορά και τους δύο είναι αντιφατική προς την ανωτέρω ορθή παραδοχή της Γνωμοδότησης, οτί απόρρητο υπάρχει αρκεί να το θέλει ο ένας από τους δύο. 

 Με την άνω ορθή αυτή θέση έχει στοιχηθεί και η Ανεξάρτητη Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, με την υπ' αριθμ. 79/ 2002 Γνωμοδότησή της. Απαντώντας με την τελευταία σε έγγραφο τηλεφωνικής εταιρίας για το τι πρέπει η τελευταία να πράξει εάν της ζητείται με έγγραφο από Εισαγγελείς ή πολίτες η ανακοίνωση προσωπικών δεδομένων συνδρομητών (ονοματεπώνυμο, αριθμός κλήσης, διεύθυνση κατοικίας κλπ.), καταλήγει μετά την απάντηση που δίνει επί του ερωτήματος, ως ακολούθως : «Είναι αυτονόητο ότι τα παραπάνω δεν ισχύουν ως προς το εσωτερικό περιεχόμενο της τηλεφωνικής π.χ. συνομιλίας για την οποία έχει εφαρμογή το άρθρο 19 του Συντάγματος και όχι ο Ν. 2225/1994» (Ποιν. Δικ. 2003, 799). Δέχεται δηλ. ανενδοιάστως ότι όλα τ' άλλα στοιχεία δεν εμπίπτουν στο προστατευόμενο από το άρθρο 19 του Συντάγματος απόρρητο.


Η γνωμοδότηση της Αρχής   79/2002 λέει ακριβώς το αντίθετο: "Είναι αυτονόητο ότι τα παραπάνω δεν ισχύουν ως προς το εσωτερικό περιεχόμενο της τηλεφωνικής κ.τ.λ. συνομιλίας για την οποία εφαρμογή έχει το άρθρο 19 του Συντάγματος και ο Ν.2225/1994." Δηλαδή η ΑΠΔΠΧ προσπαθώντας να οριοθετήσει την αρμοδιότητά της σε θέματα προσωπικών δεδομένων - κι όχι άρσης απορρήτου!- σαφώς αναγνωρίζει ότι και το περιεχόμενο της συνομιλίας καταλαμβάνεται από το απόρρητο.


Για μια πληρέστερη παρουσίαση του συγκεκριμένου θέματος, διαβάστε το αναλυτικό άρθρο "Νομικά προβλήματα στην Άρση του Απορρήτου στην Ελλάδα (Η Άρση του ανοήτου στην άρση του απορρήτου στην Ελλάδα)" του Μαρίνου Παπαδόπουλου, ο οποίος βάζει τα πράγματα στην θέση τους.

Τέλος, ο Άρειος Πάγος με την υπ' αριθμ. 570/2006 απόφασή του δέχθηκε ότι το συνταγματικό απόρρητο των επικοινωνιών καλύπτει μόνον το περιεχόμενο των τηλεφωνικών συνδιαλέξεων και όχι τα εξωτερικά στοιχεία των επικοινωνιών. 

Η απόφαση του Αρειου Πάγου πράγματι αναφέρει ότι τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας δεν καλύπτονται από το απόρρητο των επικοινωνιών. Εσφαλμένα, βέβαια. Σε κάθε περίπτωση, η 570/2006 δεν αφορούσε Διαδίκτυο αλλά χαρτί του ΟΤΕ περί πραγματοποίησης τηλεφωνικών κλήσεων. Εξάλλου, η απόφαση του Αρείου Πάγου είναι αντίθετη στην νομολογία Copland του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου (3.4.2007). 


Είναι προφανές, ενόψει των ανωτέρω, ότι η όποια αντίθετη θέση δεν δύναται να εύρει έρεισμα στη διάταξη του άρθρου 19 παρ. 1 του Συντάγματος.Πέραν όμως των ως άνω εκτεθέντων η μη αποδοχή των ανωτέρω θα είχε ως συνέπεια: 

1. Την παραβίαση της διατάξεως του άρθρου 20 του Συντάγματος, αφού οι πολίτες οι οποίοι δέχονται π.χ. υβριστικά, απειλητικά ή εκβιαστικά τηλεφωνήματα ή έχουν εξαπατηθεί μέσω τηλεφωνημάτων, θα εστερούντο του δικαιώματος παροχής εννόμου προστασίας από τα δικαστήρια, αφού δεν θα ήταν εφικτή η αποκάλυψη των δραστών. 

Το άρθρο 20 του Συντάγματος έχει όμως ίση τυπική ισχύ με το άρθρο 19 παρ. 1 που καθιερώνει το απόρρητο των επικοινωνιών, αλλά και με το άρθρο 19 παρ. 3 του Συντάγματος που απαγορεύει την χρήση παρανόμως αποκτηθέντων αποδεικτικών μέσων.

Και δεν θα ήταν εφικτή διότι τα εγκλήματα κατά της τιμής αλλά και γενικότερα τα πλείστα των σε βαθμό πλημμελήματος διωκομένων καθώς και πολλά κακουργήματα δεν περιλαμβάνονται μεταξύ των εγκλημάτων για τα οποία, σύμφωνα με το Ν. 2225/1994, είναι επιτρεπτή η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών.

Οπότε, ας παρακάμψουμε Σύνταγμα και Νόμο με μια γνωμοδότηση που να θεωρούμε ότι το Διαδίκτυο δεν αποτελεί μορφή ιδιωτικής επικοινωνίας.


 2. Την παραβίαση της υπό της διατάξεως του άρθρου 25 του Συντάγματος καθιερωθείσα με την αναθεώρηση του 2001 αρχή της αναλογικότητας. 

Το εν λόγω άρθρο αναφέρει ότι οι περιορισμοί στα συνταγματικά δικαιώματα επιβάλλονται είτε από το Σύνταγμα είτε με νόμο. Όχι με γνωμοδοτήσεις του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου.


Τούτο διότι το αυστηρό νομοθετικό καθεστώς των διατάξεων του Ν. 2225/1994, όσον αφορά το περιεχόμενο της επικοινωνίας, που αποτελεί τον πυρήνα του προστατευτέου δικαιώματος και ορθώς θεσπίσθηκε, θα επεκτεινόταν και σε στοιχεία της επικοινωνίας δευτερεύοντα, όπως είναι τα εξωτερικά στοιχεία, χωρίς μάλιστα αποχρώντα λόγο, με συνέπεια να καθίσταται έκδηλη η από πλευράς του νομοθέτη παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας. 

Δεν μας εξηγεί για ποιο λόγο το μέσο (νόμος) δεν είναι αναλογικό σε σχέση με τον σκοπό (δίωξη εγκλημάτων) και χρειάζεται άλλο μέσο (γνωμοδότηση).


Και όχι μόνον τούτο. Η θέση αυτή θα οδηγούσε στο ανέφικτο της διώξεως εγκληματιών που έχουν τελέσει εγκληματικές πράξεις, άλλες εκτός από εκείνες για τις οποίες είναι επιτρεπτή η άρση του απορρήτου, σύμφωνα με το Ν. 2225/1994 και εντεύθεν στην (συγ)κάλυψη και υπόθαλψη εγκληματικών πράξεων και εγκληματιών, οι οποίοι θα ήταν δυνατόν να αποκαλυφθούν ευχερώς μέσω των εξωτερικών στοιχείων επικοινωνίας, περαιτέρω δε στην στέρηση του δικαιώματος παροχής εννόμου προστασίας για τους παθόντες.

Οπότε ας καταργήσουμε το νόμο με γνωμοδότηση.


Δ. Ι.Τα ανωτέρω υπό στοιχεία Α και Β εκτεθέντα καθιστούν πρόδηλα τα ακόλουθα :

1) Οι διατάξεις του Π.Δ. 47/ 2005, εκδοθέντος κατ' εξουσιοδότηση των Ν. 2225/ 1994 και 3115/ 2003 (άρθρο 9) με τις οποίες επεκτείνεται το απόρρητο των επικοινωνιών α) στις επικοινωνίες μέσω διαδικτύου (Internet)και β) στα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας (αριθμός κλήσεως, στοιχεία καλούντος και καλουμένου, ώρα κλήσεως κ.λ.π.) είναι ανίσχυρες διότι αα) έρχονται σε αντίθεση προς το άρθρο 19 του Συντάγματος, ββ) έχουν εκδοθεί καθ' υπέρβαση νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως, αφού ούτε από τις διατάξεις του Ν. 2225/ 1994 ούτε από τις διατάξεις του Ν. 3115/ 2003 παρέχεται εξουσιοδότηση να προσδιορισθεί με Π.Δ. η έκταση του απορρήτου της επικοινωνίας και τι αυτό καλύπτει, ενώ εξ άλλου με τις διατάξεις των ανωτέρω νόμων δεν ορίζεται ότι το απόρρητο της επικοινωνίας καλύπτει και τα εξωτερικά στοιχεία αυτής.

Ο Εισαγγελέας, υποκαθιστώντας το Συμβούλιο Επικρατείας το οποίο προέλεγξε την νομιμότητα του εν λόγω προεδρικού διατάγματος, αποφαίνεται ότι αυτό εκδόθηκε καθ' υπέρβαση εξουσιοδότησης και εξ αυτού είναι "ανίσχυρο"! Ανεξάρτητα όμως από το αν όντως εκδόθηκε το π.δ., ουδόλως είναι "ανίσχυρο" αφού δεν έχει ακυρωθεί, αλλά παραμένει νομικά δεσμευτικό για όλους, πολύ περισσότερο για τις αστυνομίες που λειτουργούν με βάση την αρχή της νομιμότητας και δεν νομιμοποιούνται να προβαίνουν στις κατά βούληση κρίσεις που περιέχει η Γνωμοδότηση.


2) Η ψήφιση του Ν. 3471/ 2006 «προστασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και τροποποίηση του Ν. 2472/ 1997», με τον οποίο ενσωματώθηκε η οδηγία 2002/ 58/ ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 12ης Ιουλίου 2002, σχετικά με την επεξεργασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και την προστασία της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, κατ' ουδέν επηρεάζει τα ως άνω εκτεθέντα, μολονότι στο απόρρητο των επικοινωνιών εντάσσει με το άρθρο 4 και τα δεδομένα κίνησης στα οποία περιλαμβάνονται και τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας. Τούτο διότι με την ανωτέρω διάταξη ορίζεται ότι «η άρση του απορρήτου είναι επιτρεπτή μόνο υπό τις προϋποθέσεις και τις διαδικασίες που προβλέπονται από το άρθρο 19 του Συντάγματος». Όμως με το άρθρο 19 του Συντάγματος, όπως εξετέθη, δεν προστατεύονται τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, αλλά μόνον το περιεχόμενο της επικοινωνίας.

Όταν όμως ο ίδιος ο νομοθέτης εντάσσει τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας στην έννοια του "απορρήτου" κατά την έννοια του Συντάγματος, η εν λόγω ερμηνευτική λειτουργία του νομοθέτη δεν είναι δυνατόν να ανατρέπεται από φορέα άλλης κρατικής λειτουργίας, όπως ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου.

Η διάταξη, εξ άλλου, του άρθρου 19 του Συντάγματος υπερισχύει της διατάξεως του άρθρου 4 του έχοντος απλώς αυξημένη τυπική ισχύ Ν. 3471/ 2006 με την οποία ενσωματώθηκε η οδηγία 2002/ 58/ ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 12ης Ιουλίου 2002. 

Το κλασικό θέμα του αν υπερισχύει το Σύνταγμα ή το κοινοτικό δίκαιο που όλοι ξέρουμε ότι δεν λύνεται από εθνικά δικαστήρια, αλλά από το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων. Εδώ όμως δεν υπάρχει καν θέμα υπερίσχυσης: το Σύνταγμά μας περιλαμβάνει στην έννοια του απορρήτου και τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας και σε αυτό συμφωνούν σχεδόν όλοι οι θεωρητικοί και σχεδόν το σύνολο της νομολογίας.


Εκ τούτου παρέπεται ότι θέμα άρσεως του απορρήτου μιας επικοινωνίας, ως προς τα εξωτερικά αυτής στοιχεία, με την υπό του Ν. 2225/ 1994 προβλεπομένη διαδικασία δεν δύναται να τεθεί, αφού αυτά δεν καλύπτονται από τη διάταξη του άρθρου 19 του Συντάγματος.

Αυτά δε ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι ένα εκβιαστικό, απειλητικό, υβριστικό ή παραπλανητικό τηλεφώνημα δεν συνιστά ιδιωτική συζήτηση, ώστε να προστατεύεται και ως προς το περιεχόμενό του και συνεπώς το θύμα, δηλ. ο καθού απευθύνονται π.χ. οι ύβρεις, οι απειλές κατά της ζωής του ή των μελών της οικογένειας ή του λειτουργήματος ή της επιχειρήσεώς του, έχει δικαίωμα, με βάση τα άρθρα 2 παρ. 1, 5 παρ. 1 και 20 παρ. 1 του Συντάγματος, να το μαγνητοφωνήσει και να χρησιμοποιήσει τη μαγνητοταινία ως αποδεικτικό μέσο (Κ. Χρυσόγονος ενθ' άνω σελ. 242).

Ένα έγκλημα που τελείται σε σφαίρα ιδιωτικότητας δεν σημαίνει ότι πρέπει να παραμένει ατιμώρητο. Η ιδιωτικότητα όμως αυτή δεν "εξαλείφεται" μόνο και μόνο λόγω της εγκληματικής φύσης μιας πράξεως που τελείται κεκλεισμένων των θυρών. Αντιθέτως, η ιδιωτικότητα ακολουθεί όλη την παρέμβαση της Πολιτείας για την δίωξη και τον κολασμό του εγκλήματος. Δεν είναι τυχαίο ότι σύμφωνα με το άρθρο 92 παρ. 2 του Συντάγματος προβλέπεται ιδιωτικότητα ακόμα και στο πλαίσιο της δίκης:


"Oι συνεδριάσεις κάθε δικαστηρίου είναι δημόσιες, εκτός αν το δικαστήριο κρίνει με απόφασή του ότι η δημοσιότητα πρόκειται να είναι επιβλαβής στα χρηστά ήθη ή ότι συντρέχουν ειδικοί λόγοι προστασίας της ιδιωτικής ή οικογενειακής ζωής των διαδίκων."

Άρα ιδιωτικότητα και ποινικός κολασμός δεν είναι έννοιες ασύμβατες, όπως υποστηρίζει εσφαλμένως ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου.  


Στην περίπτωση, εξ άλλου, κατά την οποία με τη χρήση ενός μέσου επικοινωνίας, π.χ. του τηλεφώνου, τελούνται υπό του χρήστη εγκλήματα (π.χ. υβριστικό, απειλητικό ή απατηλό τηλεφώνημα κ.λ.π.) δεν δύναται να υπάρξει προστασία ούτε με την επίκληση του άρθρου 9 παρ. 1 του Συντάγματος, καθόσον όπως εξετέθη ανωτέρω (βλ. στοιχ. Β) η εγκληματική συμπεριφορά του ατόμου ούτε εμπίπτει ούτε είναι δυνατόν να εμπίπτει στην έννοια των προσωπικών δεδομένων και ούτε τέλος καλύπτεται από αυτήν.Ε. Ι.

Η δικαστική λειτουργία είναι μια των τριών συντεταγμένων εξουσιών, 

η παρούσα γνωμοδότηση αποδεικνύει όμως πόσο ωραία μπορεί να παρεμβαίνει ανενόχλητη και στην νομοθετική λειτουργία, υποκαθιστώντας νομοθέτη (κοινό, κοινοτικό και συνταγματικό), 

το πλαίσιο της λειτουργίας, της δικαιοδοσίας και των αρμοδιοτήτων της οποίας ορίζεται προεχόντως από το Σύνταγμα και δεν υπόκειται ούτε στις άλλες δύο εξουσίες (λειτουργίες) ούτε πολύ περισσότερο σε οποιαδήποτε από τις ανεξάρτητες αρχές. Αντιθέτως, οι ανεξάρτητες αρχές υπόκεινται στη Δικαστική Λειτουργία, αφού οι αποφάσεις ελέγχονται από αυτή και προεχόντως από το Σ τ Ε. 

και οψίμως και από τον ΕισΑΠ.

Την απόφαση της Δικαστικής αρχής για την άρση του απορρήτου της ελεύθερης επικοινωνίας, όπως αυτή προβλέπεται από το άρθρο 19 του Συντάγματος και τον εκάστοτε ισχύοντα εκτελεστικό νόμο, και το εάν η άρση έγινε συννόμως, αρμόδια να κρίνει είναι μόνον η ίδια η δικαιοσύνη μέσω των οργάνων της (Εισαγγελέων, Ανακριτών, Δικαστικών Συμβουλίων, Δικαστηρίων). Η συσταθείσα με το Ν. 3115/2003 Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών, ούτε νομιμοποιείται, ούτε δικαιούται να ελέγξει, με οποιονδήποτε τρόπο, αμέσως ή εμμέσως το εάν η δικαιοσύνη δια των οργάνων άσκησε συννόμως ή μη το δικαίωμα άρσεως του απορρήτου των επικοινωνιών, ενώ η θέσπιση τέτοιας διατάξεως θα ευρίσκεται εκτός της Συνταγματικής Τάξεως.

Δεν τέθηκε ποτέ τέτοιο θέμα, ελέγχου της δικαιοσύνης από την ΑΔΑΕ.

ΙΙ. Εφ' όσον τα όργανα της Δικαστικής Λειτουργίας κρίνουν ότι συντρέχει λόγος άρσεως του απορρήτου της ελεύθερης επικοινωνίας και ζητούν σχετικά στοιχεία από τους παρόχους των υπηρεσιών επικοινωνίας (Ο.Τ.Ε., εταιρίες κινητής τηλεφωνίας κ.λ.π.) αυτοί οφείλουν να τα παραδίδουν χωρίς να δύνανται να αρνηθούν την παράδοση των στοιχείων, επειδή κατά την κρίση τους το αίτημα δεν είναι σύννομο. Η αρχή διασφαλίσεως του απορρήτου των επικοινωνιών δεν δικαιούται να ζητήσει εξηγήσεις από τους παρόχους των υπηρεσιών επικοινωνίας (Ο.Τ.Ε., εταιρίες κινητής τηλεφωνίας κ.λ.π.) για την παράδοση των στοιχείων στα όργανα της Δικαιοσύνης, ούτε πολύ περισσότερο δικαιούται να ζητήσει να ελέγξει τι και ποια στοιχεία παρεδόθησαν στη Δικαιοσύνη. Θέσπιση τέτοιας διατάξεως θα ευρίσκεται εκτός της Συνταγματικής Τάξεως. Οι πάροχοι υπηρεσιών επικοινωνίας (Ο.Τ.Ε., εταιρίες κινητής τηλεφωνίας κ.λ.π.), σε περίπτωση αποστολής τέτοιου αιτήματος από την Αρχή, υποχρεούνται να απαντήσουν μόνο ότι τα στοιχεία παρεδόθησαν στα όργανα της Δικαιοσύνης κατόπιν αιτήματός τους, αναφέροντας απλώς και μόνον τους αριθμούς των διατάξεων ή βουλευμάτων, όπως άλλωστε τούτο προκύπτει σαφώς από το άρθρο 7 του Ν. 3674/2008 «Ενίσχυση του θεσμικού πλαισίου διασφάλισης του απορρήτου της τηλεφωνικής επικοινωνίας». Η Αρχή, εξ άλλου, υποχρεούται και έχει καθήκον να σεβασθεί τ' ανωτέρω, εφ' όσον δε εμμένει στο αίτημά της και θέτει περαιτέρω με οποιονδήποτε τρόπο θέματα ευθύνης των παρόχων (Ο.Τ.Ε., εταιρίες κινητής τηλεφωνίας κ.λ.π.), είναι προφανές ότι ενεργεί καθ' υπέρβαση της δικαιοδοσίας της, ότι υπεισέρχεται σε θέματα που αποτελούν αντικείμενο της Δικαιοσύνης και ότι, συνεπώς, ευχερώς δύναται να τεθεί θέμα παραβάσεως καθήκοντος των μελών της.

ΣΤ . Απ' όλα τα μέχρι τούδε εκτεθέντα συνάγονται αβιάστως τα ακόλουθα :
 1) Το απόρρητο των επικοινωνιών δεν καλύπτει 
α) την επικοινωνία μέσω του διαδικτύου (Internet) και 
β) τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας (ονοματεπώνυμα και λοιπά στοιχεία συνδρομητών, αριθμοί τηλεφώνων, χρόνος και τόπος κλήσεως, διάρκεια συνδιάλεξης κ.λ.π.)

2) Οι εισαγγελικές, ανακριτικές και προανακριτικές αρχές, πολύ δε περισσότερο ηλαδή οι εισαγγελικές αρχές κάπως λιγότερο;;] τα Δικαστικά Συμβούλια και τα Δικαστήρια, δικαιούνται να ζητούν [με βάση ποιες διατάξεις "δικαιούνται", δεν αναφέρεται πάντως] από τους παρόχους των υπηρεσιών Επικοινωνίας, μέσω του διαδικτύου (Internet) τα ηλεκτρονικά ίχνη μιας εγκληματικής πράξεως, την ημεροχρονολογία και τα στοιχεία του προσώπου στο οποίο αντιστοιχεί το ηλεκτρονικό ίχνος, από τους λοιπούς δε παρόχους των υπηρεσιών επικοινωνίας τα «εξωτερικά στοιχεία» της επικοινωνίας και ο πάροχος υποχρεούται να τα παραδίδει χωρίς να είναι αναγκαίο να προηγηθεί άδεια κάποιας Αρχής και ιδία της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών.

3) Η Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών αλλά και οποιαδήποτε άλλη Ανεξάρτητη Αρχή ούτε νομιμοποιείται ούτε δικαιούται να ελέγξει με οποιονδήποτε τρόπο, αμέσως ή εμμέσως, το εάν η περί άρσεως ή μη του απορρήτου απόφαση των οργάνων της Δικαιοσύνης είναι σύννομη ή όχι. Αυτό κρίνεται από τα ίδια τα όργανα της Δικαιοσύνης. Ούτε όμως περαιτέρω η ρηθείσα Αρχή μπορεί να ελέγξει τους παρόχους υπηρεσιών επικοινωνίας για τη, σε κάθε περίπτωση, συμμόρφωσή τους προς τις αποφάσεις των οργάνων της Δικαιοσύνης. Εάν πράξει τούτο ενεργεί καθ' υπέρβαση της δικαιοδοσίας της.

 Ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου 
Γεώργιος Σανιδάς 

Κοινοποίηση : 1. Αξιότιμο κ. Υπουργό της Δικαιοσύνης
[γιατί άραγε γίνεται αυτή η κοινοποίηση; Αφού είναι απλώς απάντηση στην Δίωξη Ηλ/κού Εγκλήματος που υπάγεται στο Υπουργείο Εσωτερικών κι όχι Δικαιοσύνης]



2. Αξιότιμο κ. Γενικό Γραμματέα του Υπουργείου Δικαιοσύνης

3. κ.κ. Διευθύνοντες τις Εισαγγελίες Εφετών του Κράτους με την παράκληση να κοινοποιήσουν περαιτέρω την παρούσα στους εισαγγελικούς λειτουργούς της Υπηρεσίας που διευθύνουν και στους Εισαγγελικούς Λειτουργούς των Εισαγγελιών Πρωτοδικών της περιφερείας τους

4. Πρόεδρο και Μέλη της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών (Α.Δ.Α.Ε.)

Ξέχασε την Αρχή Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων.


5 σχόλια:

Φώτης είπε...

Αν θεωρήσουμε πως μια τηλεφωνική συνομιλία πραγματοποιείται μέσω κατάλληλου λογισμικού (π.χ. Skype) η άρση απορρήτου σημαίνει πως η καταγραφή αυτής της συνομιλίας μπορεί να χρησιμοποιηθεί ως αποδεικτικό στοιχείο σε μια ένδικη διαμάχη?

e-Lawyer είπε...

Προδήλως.

sotiris koukios είπε...

εξαιρετικό βασίλη το κείμενό σου..

Ανώνυμος είπε...

Αγαπητέ e-lawyer,

Συγχαρητήρια για το άρθρο και για τη σημαντική προσπάθεια που γίνεται μέσω του ιστολογίου σου. Ωστόσο, διαβάζοντας το άρθρο δεν μου λύθηκε η απορία από πού προκύπτει ότι το άρθρο 19 Συντ. προστατεύει και τη δημόσια επικοινωνία, δηλ. αυτή που δεν τελείται στο πλαίσιο οικειότητας. Βεβαίως, η ανώνυμη δημόσια επικοινωνία προστατεύεται από το άρθρο 14 Συντ. περί ελευθερίας έκφρασης αλλά αυτό είναι άλλο ζήτημα που κρίνεται κατά τη στάθμιση των συγκρουόμενων συμφερόντων π.χ. "ελεύθερη έκφραση - τιμή θιγόμενου", οπότε εάν υπερισχύσει η πρώτη δεν υφίσταται καν αδίκημα. Για παράδειγμα, εφόσον ο Εισαγγελέας κρίνει ότι η ανώνυμη δημοσίευση ακραίων σχολίων για δημόσιο πρόσωπο μέσω τηλεοπτικής εκπομπής υπερβαίνει τα θεμιτά όρια της ελεύθερης έκφρασης, δεν μπορεί να ασκήσει ποινική δίωξη για εξύβριση χωρίς άρση του απορρήτου;
Η.Σ.

e-Lawyer είπε...

Η ανώνυμη δημοσίευση στην τηλεόραση απλώς θέτει σε εφαρμογή το θεσμικό πλαίσιο για την προστασία της προσωπικότητας μέσω του Τύπου (N.1178), το οποίο ρητώς αναφέρει ότι εάν ο "συντακτης" του επίδικου δεν είναι επώνυμος, απλώς η ευθύνη μεταφέρεται στον ιδιοκτήτη του τηλεοπτικού σταθμου. Οπότε για την τηλεόραση (αλλά και το ραδιόφωνο και την εφημεριδα), υπάρχει αυτή η νομική λύση.

Δεν θα μπορούσε όμως αυτή η νομική λύση να φτάσει μέχρι την άρση του τηλεφωνικού απορρήτου του τηλεθεατή που κάλεσε στην εκπομπή από απόκρυψη και εκτόξευσε τα προσβλητικά σχόλια: εκεί πρέπει να γίνει άρση απορρήτου γιατί διαφορετικά δεν μπορεί να εντοπιστεί ο δράστης. Όμως η άρση απορρήτου τεχνικά προϋποθέτει ότι γνωρίζεις την εταιρία - πάροχο πρόσβασης στο δίκτυο επικοινωνίας: αυτός θα διαταχθεί να παραδώσει τα δεδομένα κίνησης και θέσης ώστε να αποκαλυφθεί ο συνδρομητής. Σε μια κλήση από απόκρυψη, που θα στραφεί το αίτημα, όταν υπάρχουν όλες αυτές οι εταιρίες;

Επομένως ακόμα και σε μια τέτοια "δημόσια" επικοινωνία, ο δράστης μπορεί να έχει λάβει τα μέτρα για την προστασία της ιδιωτικότητάς του: η απόκρυψη της καλούσας γραμμής σημαίνει ότι τα δεδομένα ταυτοποίησης του χρήστη παραμένουν υπό την προστασία του απορρήτου, όσο κι αν το περιεχόμενο της επικοινωνίας, δηλαδή το υβριστικό μήνυμα, ήταν δημόσιο.

Αντίστοιχα, για την διαδικτυακή επικοινωνία, το γεγονός ότι το περιεχόμενο της επικοινωνίας είναι προφανώς δημόσιο (γιατί αυτός είναι ο σκοπός του μπλόγκερ, να κοινοποιήσει πληροφορίες), δεν σημαίνει ότι όλα τα υπόλοιπα στοιχεία του απορροφώνται από αυτή τη δημοσιότητα. Εγώ τώρα που σας γράφω ενυπόγραφα, δεν σας εχω αποκαλύψει λ.χ. ούτε από ποιον υπολογιστή σας γράφω, ούτε σε ποια εταιρία έχω σύνδεση. Κι αυτά τα στοιχεία μου δεν μπορείτε να τα ανακαλύψετε, εάν δεν μπείτε σε κάποιες τεχνικές σφαίρες απορρήτου, στις οποίες δεν είναι καθόλου εύκολο να διεισδύσετε και σε κάθε περίπτωση όχι με τη δική μου συγκατάθεση. Άλλο λοιπόν το δημόσιο μήνυμα μιας επικοινωνίας, άλλα τα δεδομένα που υποβάλλονται σε επεξεργασία για την τεχνική επίτευξη αυτής της επικοινωνίας και τα οποία ο χρήστης δεν έχει δημοσιοποιήσει. Για τα δεδομένα αυτά, μόνο με άρση απορρήτου επιτρέπεται η αποκάλυψη κι επομένως, μόνον εφόσον το φερόμενο αδίκημα υπάγεται στον κατάλογο αδικημάτων για τα οποία προβλέπεται η άρση του απορρήτου.