H άρση του απορρήτου είναι έσχατο μέτρο, όχι πρώτο

Όσοι ασχολούμαστε με τα νομικά πέφτουμε συχνά σε μια παγίδα: λόγω της ισότητας όλων ενώπιον του νόμου και της διαμόρφωσης φορμαλιστικών και παγιωμένων διαδικασιών, συχνά θεωρούμε ότι αρκεί να ακολουθήσουμε μια ρουτίνα για να λύσουμε μια υπόθεση. Ο νόμος είναι γενικός, οι διαδικασίες είναι ίδιες, άρα αρκεί να τις εφαρμόσουμε για να επιτελέσουμε το καθήκον μας. Η παγίδα είναι ότι ο νόμος μπορεί να είναι γενικός, αλλά η κάθε υπόθεση είναι διαφορετική από τις άλλες και έχει τα δικά της χαρακτηριστικά. Τα οποία, ορισμένες φορές, μπορεί να απαιτούν άλλες διαδικασίες ή και δημιουργικό πνεύμα για την τήρηση της ουσιαστικής -κι όχι τυπικής- ισότητας. 

Πολύ συχνά όμως, η υπερφόρτωση με υποθέσεις και η πιεστική ανάγκη για γρήγορη διεκπεραίωση, μπορεί να οδηγήσει σε μηχανική αναπαραγωγή των τυπικών διαδικασιών, χωρίς εξέταση των επιμέρους στοιχείων που μπορεί να διαφοροποιούν την μια υπόθεση από την άλλη. Η κατάσταση αρχίζει να γίνεται επικίνδυνη όταν το διακύβευμα σχετίζεται  με τα ανθρώπινα δικαιώματα, η διαχείριση των οποίων επιβάλλει μια case-by-case αντιμετώπιση. Όταν μιλάμε για ανθρώπους, δεν επιτρέπεται οι διαδικασίες που θίγουν δικαιώματα να είναι βιομηχανοποιημένες.

Ο νόμος για την προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών αναφέρει ότι η άρση του απορρήτου επιτρέπεται μόνο εάν η τήρηση του απορρήτου παρεμποδίζει ουσιωδώς την έρευνα μιας υπόθεσης. Είναι βέβαια θέμα ερμηνείας το τι συνιστά "ουσιώδη παρεμπόδιση" μιας έρευνας. Θυμάμαι σε ένα συνέδριο για αυτό το θέμα που είχε ανακοινωθεί ότι ένας βοσκός είχε ζητήσει άρση του απορρήτου όλων των κινητών τηλεφώνων μιας βουνοπλαγιάς, για να βρεθεί ποιος του έκλεψε ένα πρόβατο.  Για να αποκαλυφθεί ποιοι πέρασαν με τα κινητά τους από εκεί στο διάστημα 7.00-18.00 που βοσκούσε τα πρόβατα. Αντί δηλαδή να τσεκάρουν τις στάνες της πλαγιάς για να βρουν το πρόβατο, κατευθείαν άρση του απορρήτου όλων των κινητών της περιοχης! 

Πρέπει να έχουν εξαντληθεί όλες οι νόμιμες διαδικασίες έρευνας, πριν ληφθούν τεχνικά μέτρα για την διαπίστωση της ταυτότητας ενός υπόπτου. Εάν υπάρχει ηπιότερο μέσο για να διαπιστωθεί η ταυτότητα, η άρση του απορρήτου είναι περιττή κι απαγορευμένη.  Στην πράξη φαίνεται όμως ότι επικρατεί μια ανεξήγητη βεβαιότητα ότι με την άρση του απορρήτου θα οδηγηθούμε με 100% ασφάλεια -ή τέλος πάντων με μεγάλη σιγουριά- στο πρόσωπο του δράστη. Αυτή ακριβώς η πεποίθηση σχεδόν απόλυτης βεβαιότητας είναι που καθιστά μέτρα όπως η άρση του απορρήτου -αλλά και οι κάμερες και το dna- επικίνδυνα: διότι τείνουν να θεωρούνται "αμάχητα" τεκμήρια. Ενώ δεν είναι καθόλου αμάχητα: ότι περνάει μέσα από τεχνικές διαδικασίες είναι αλλοιώσιμο ή και παρερμηνεύσιμο. Ή μπορεί και να μην οδηγεί πουθενά. Η υποχρεωτική λήψη dna από κάθε ύποπτο πλημμελήματος είναι εντελώς ακατανόητη όταν αφορά λ.χ. κάποιον που έχει τελέσει το αδίκημα της εξύβρισης. Κι όμως, την προβλέπει ο Ν.3783/2009! O oποίος προβλέπει επίσης ένα άλλο αναποτελεσματικό (άρα αντισυνταγματικό) μέτρο: την υποχρεωτική επωνυμοποίηση των καρτοκινητών τηλεφώνων. Μιλάμε για νομοθεσίες που πρέπει να καταργηθούν το συντομότερο δυνατό, πριν μας οδηγήσουν σε καταδίκες από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο. 

Αν ανατρέψουμε αυτή την ισορροπία (ηπιότερων μέτρων - έσχατου μέτρου), αν δηλαδή η άρση του απορρήτου γίνει το πρώτο μέτρο που επιβάλλεται στη διερεύνηση μιας υπόθεσης, τότε προφανώς έχουμε πέσει στην παγίδα που περιέγραψα στην αρχή: θα αντιμετωπίζουμε ανόμοιες καταστάσεις με ενιαίο τροπο. Αυτή η φαινομενική ίση μεταχείριση είναι προφανές ότι μπορεί να οδηγήσει σε αδικίες: γιατί να παραβιαστεί μια σφαίρα ιδιωτικότητας, όταν η έρευνα μπορεί να ολοκληρωθεί και με ηπιότερα μέσα; Το θέμα δεν είναι μόνο θεωρητικό όπως ίσως φαίνεται. Είναι και ουσιαστικό, για λόγους που υπονόησα παραπάνω: δεν αρκεί η άρση του απορρήτου, η οποία περιβάλλεται με "εγγυήσεις" τεχνικής βεβαιότητας για το αποτέλεσμα κι άρα μας απαλλάσσει δήθεν από υποχρεώσεις διασταύρωσης.  

Υπάρχουν περιπτώσεις που ακόμα και ανώνυμοι δράστες εντοπίστηκαν χωρίς άρση του απορρήτου, με συνδυασμό περισσότερων στοιχείων: δημοσιοποιημένων στοιχείων, εγγράφων, χρονικών συσχετισμών, μαρτύρων, κινήτρων, πολλά γενικότερα πλαίσια αλληλεπίδρασης με το περιβάλλον που οδηγούν την έρευνα σε φυσικά πρόσωπα, χωρίς να χρειαστεί άρση του απορρήτου - η οποία δεν επιτρέπεται κι όλας για κάθε αδίκημα. Επομένως, η έρευνα του υλικού που υπάρχει πρέπει να προηγείται και μόνο εάν αποβεί άκαρπη και "παρεμποδίζεται ουσιωδώς" από το απόρρητο, θα πρέπει να διατάσσεται η άρση του απορρήτου. Εδώ θα πρέπει βέβαια να λάβουμε υπόψη, ότι όλη αυτή η έρευνα πολλές φορές είναι στην ουσία "πολυτέλεια" για υπηρεσίες που κατακλίζονται από σχετικά αιτήματα, τα οποία πρέπει να διεκπεραιώσουν άμεσα. Οπότε εδώ ανοίγει και η συζήτηση για την σχέση ποιότητας - ποσότητας, η οποία όμως έχει να κάνει με την πολιτική διαχείριση του θέματος κι όχι με το νομικό σκέλος. 

Ειδικά για το απόρρητο στο Διαδίκτυο, από το καλοκαίρι υπάρχουν δύο γνωμοδοτήσεις της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου, οι οποίες φωτίζουν μια διαφορετική ερμηνεία του νόμου και του Συντάγματος από αυτή που είχε επικρατήσει μέχρι σήμερα. Καθένας μπορεί να συμφωνεί ή να διαφωνεί προσωπικά με αυτή την ερμηνεία, αλλά το βέβαιο είναι ότι η γνώμη μας δεν μετράει και τόσο πλέον, από τη στιγμή που η άποψη αυτή έχει περιβληθεί το κύρος του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, στο οποίο κυριαρχικά μπορεί να αντιπαρατεθεί μόνον ένα Δικαστήριο ή και ο Νομοθέτης. 

Οι γνωμοδοτήσεις αυτές υποστηρίζουν λίγο-πολύ ότι για το Διαδίκτυο δεν χρειάζεται να ακολουθείται η διαδικασία της άρσης του απορρήτου, δηλ. η άρση δεν περιορίζεται στη διερεύνηση των κακουργημάτων του ν.2225/94, αλλά οι πάροχοι είναι υποχρεωμένοι να γνωστοποιούν στις αρχές κάθε στοιχείο που τους ζητείται. Η αιτιολογία είναι ότι δεν μπορεί το απόρρητο να καλύπτει εγκληματικές πράξεις, ακόμη κι αν αυτές δεν προβλέπονται στον κατάλογο αδικημάτων που αναφέρει ο νόμος για την άρση του. Επίσης στη δεύτερη γνωμοδότηση, το επιχείρημα είναι ότι στην έννοια της "επικοινωνίας" δεν μπορεί να περιλαμβάνονται ύβρεις κι άλλες κακές πράξεις, γιατί τότε δεν είναι "επικοινωνία" που αξίζει να προστατεύεται από το απόρρητο. Καλώς ή κακώς, αυτές είναι οι τοποθετήσεις δύο Εισαγγελέων του Αρείου Πάγου και η επίκλησή τους από οποιονδήποτε (δημόσιες αρχές ή ιδιώτες)  νομιμοποιούν την εφαρμογή τους, με την έννοια ότι όποιος τις ακολουθεί δεν παρανομεί. 

Το ερώτημα είναι αν παρανομει όποιος δεν τις ακολουθεί. Σε αυτό το ερώτημα όμως, θα πρέπει να απαντήσει ο Νομοθέτης και μάλιστα ΠΡΙΝ τον Δικαστή. Υπάρχει ένα σημαντικό ζήτημα ασφάλειας δικαίου: η αμφισβήτηση της ερμηνείας της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου από σημαντική μερίδα των νομικών, σε συνδυασμό με την εντατικοποίηση της εφαρμογής των γνωμοδοτήσεων δημιουργεί τρομακτική ανασφάλεια για το τι θα πρέπει να κάνουμε όλοι όταν αντιμετωπίζουμε τέτοιες υποθέσεις. Να ζητάμε τα στοιχεία; Να τα δίνουμε όταν μας τα ζητούν; Αν τα δώσουμε θα διωχθούμε για παραβίαση απορρήτου; Αν δεν τα δώσουμε θα διωχθούμε για απείθια και υπόθαλψη εγκληματία;

Είναι πολύ σοβαρά αυτά τα ερωτηματικά, σε ένα Κράτος Δικαίου. Γι' αυτό χρειάζεται να επέμβει η νομοθετική λειτουργία, με σαφείς διατάξεις οι οποίες θα περάσουν από δημόσια διαβούλευση, αλλά και θα υποβληθούν στον δημοκρατικό έλεγχο της κοινοβουλευτικής συζήτησης στην Ολομέλεια της Βουλής (όπως επιβάλλεται για κάθε νομοθέτημα που αφορά τα ατομικά δικαιώματα), ώστε να θεσπιστεί ένας νόμος για την ελευθερία της έκφρασης και την προστασία του απορρήτου στο Διαδίκτυο. 

Χρειάζεται να θεσπιστεί  ένα μικρό "ψηφιακό Σύνταγμα" - πράγμα που αποτελεί αρμοδιότητα του Έλληνα νομοθέτη, καθώς η Ευρωπαϊκή Ένωση δεν έχει εξουσία σε θέματα ποινικού δικαίου των κρατών μελών, κεφάλαιο στο οποίο εντάσσεται ειδικώς και το θέμα της άρσης του απορρήτου.