Μετάβαση στο κύριο περιεχόμενο

H άρση του απορρήτου είναι έσχατο μέτρο, όχι πρώτο

Όσοι ασχολούμαστε με τα νομικά πέφτουμε συχνά σε μια παγίδα: λόγω της ισότητας όλων ενώπιον του νόμου και της διαμόρφωσης φορμαλιστικών και παγιωμένων διαδικασιών, συχνά θεωρούμε ότι αρκεί να ακολουθήσουμε μια ρουτίνα για να λύσουμε μια υπόθεση. Ο νόμος είναι γενικός, οι διαδικασίες είναι ίδιες, άρα αρκεί να τις εφαρμόσουμε για να επιτελέσουμε το καθήκον μας. Η παγίδα είναι ότι ο νόμος μπορεί να είναι γενικός, αλλά η κάθε υπόθεση είναι διαφορετική από τις άλλες και έχει τα δικά της χαρακτηριστικά. Τα οποία, ορισμένες φορές, μπορεί να απαιτούν άλλες διαδικασίες ή και δημιουργικό πνεύμα για την τήρηση της ουσιαστικής -κι όχι τυπικής- ισότητας. 

Πολύ συχνά όμως, η υπερφόρτωση με υποθέσεις και η πιεστική ανάγκη για γρήγορη διεκπεραίωση, μπορεί να οδηγήσει σε μηχανική αναπαραγωγή των τυπικών διαδικασιών, χωρίς εξέταση των επιμέρους στοιχείων που μπορεί να διαφοροποιούν την μια υπόθεση από την άλλη. Η κατάσταση αρχίζει να γίνεται επικίνδυνη όταν το διακύβευμα σχετίζεται  με τα ανθρώπινα δικαιώματα, η διαχείριση των οποίων επιβάλλει μια case-by-case αντιμετώπιση. Όταν μιλάμε για ανθρώπους, δεν επιτρέπεται οι διαδικασίες που θίγουν δικαιώματα να είναι βιομηχανοποιημένες.

Ο νόμος για την προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών αναφέρει ότι η άρση του απορρήτου επιτρέπεται μόνο εάν η τήρηση του απορρήτου παρεμποδίζει ουσιωδώς την έρευνα μιας υπόθεσης. Είναι βέβαια θέμα ερμηνείας το τι συνιστά "ουσιώδη παρεμπόδιση" μιας έρευνας. Θυμάμαι σε ένα συνέδριο για αυτό το θέμα που είχε ανακοινωθεί ότι ένας βοσκός είχε ζητήσει άρση του απορρήτου όλων των κινητών τηλεφώνων μιας βουνοπλαγιάς, για να βρεθεί ποιος του έκλεψε ένα πρόβατο.  Για να αποκαλυφθεί ποιοι πέρασαν με τα κινητά τους από εκεί στο διάστημα 7.00-18.00 που βοσκούσε τα πρόβατα. Αντί δηλαδή να τσεκάρουν τις στάνες της πλαγιάς για να βρουν το πρόβατο, κατευθείαν άρση του απορρήτου όλων των κινητών της περιοχης! 

Πρέπει να έχουν εξαντληθεί όλες οι νόμιμες διαδικασίες έρευνας, πριν ληφθούν τεχνικά μέτρα για την διαπίστωση της ταυτότητας ενός υπόπτου. Εάν υπάρχει ηπιότερο μέσο για να διαπιστωθεί η ταυτότητα, η άρση του απορρήτου είναι περιττή κι απαγορευμένη.  Στην πράξη φαίνεται όμως ότι επικρατεί μια ανεξήγητη βεβαιότητα ότι με την άρση του απορρήτου θα οδηγηθούμε με 100% ασφάλεια -ή τέλος πάντων με μεγάλη σιγουριά- στο πρόσωπο του δράστη. Αυτή ακριβώς η πεποίθηση σχεδόν απόλυτης βεβαιότητας είναι που καθιστά μέτρα όπως η άρση του απορρήτου -αλλά και οι κάμερες και το dna- επικίνδυνα: διότι τείνουν να θεωρούνται "αμάχητα" τεκμήρια. Ενώ δεν είναι καθόλου αμάχητα: ότι περνάει μέσα από τεχνικές διαδικασίες είναι αλλοιώσιμο ή και παρερμηνεύσιμο. Ή μπορεί και να μην οδηγεί πουθενά. Η υποχρεωτική λήψη dna από κάθε ύποπτο πλημμελήματος είναι εντελώς ακατανόητη όταν αφορά λ.χ. κάποιον που έχει τελέσει το αδίκημα της εξύβρισης. Κι όμως, την προβλέπει ο Ν.3783/2009! O oποίος προβλέπει επίσης ένα άλλο αναποτελεσματικό (άρα αντισυνταγματικό) μέτρο: την υποχρεωτική επωνυμοποίηση των καρτοκινητών τηλεφώνων. Μιλάμε για νομοθεσίες που πρέπει να καταργηθούν το συντομότερο δυνατό, πριν μας οδηγήσουν σε καταδίκες από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο. 

Αν ανατρέψουμε αυτή την ισορροπία (ηπιότερων μέτρων - έσχατου μέτρου), αν δηλαδή η άρση του απορρήτου γίνει το πρώτο μέτρο που επιβάλλεται στη διερεύνηση μιας υπόθεσης, τότε προφανώς έχουμε πέσει στην παγίδα που περιέγραψα στην αρχή: θα αντιμετωπίζουμε ανόμοιες καταστάσεις με ενιαίο τροπο. Αυτή η φαινομενική ίση μεταχείριση είναι προφανές ότι μπορεί να οδηγήσει σε αδικίες: γιατί να παραβιαστεί μια σφαίρα ιδιωτικότητας, όταν η έρευνα μπορεί να ολοκληρωθεί και με ηπιότερα μέσα; Το θέμα δεν είναι μόνο θεωρητικό όπως ίσως φαίνεται. Είναι και ουσιαστικό, για λόγους που υπονόησα παραπάνω: δεν αρκεί η άρση του απορρήτου, η οποία περιβάλλεται με "εγγυήσεις" τεχνικής βεβαιότητας για το αποτέλεσμα κι άρα μας απαλλάσσει δήθεν από υποχρεώσεις διασταύρωσης.  

Υπάρχουν περιπτώσεις που ακόμα και ανώνυμοι δράστες εντοπίστηκαν χωρίς άρση του απορρήτου, με συνδυασμό περισσότερων στοιχείων: δημοσιοποιημένων στοιχείων, εγγράφων, χρονικών συσχετισμών, μαρτύρων, κινήτρων, πολλά γενικότερα πλαίσια αλληλεπίδρασης με το περιβάλλον που οδηγούν την έρευνα σε φυσικά πρόσωπα, χωρίς να χρειαστεί άρση του απορρήτου - η οποία δεν επιτρέπεται κι όλας για κάθε αδίκημα. Επομένως, η έρευνα του υλικού που υπάρχει πρέπει να προηγείται και μόνο εάν αποβεί άκαρπη και "παρεμποδίζεται ουσιωδώς" από το απόρρητο, θα πρέπει να διατάσσεται η άρση του απορρήτου. Εδώ θα πρέπει βέβαια να λάβουμε υπόψη, ότι όλη αυτή η έρευνα πολλές φορές είναι στην ουσία "πολυτέλεια" για υπηρεσίες που κατακλίζονται από σχετικά αιτήματα, τα οποία πρέπει να διεκπεραιώσουν άμεσα. Οπότε εδώ ανοίγει και η συζήτηση για την σχέση ποιότητας - ποσότητας, η οποία όμως έχει να κάνει με την πολιτική διαχείριση του θέματος κι όχι με το νομικό σκέλος. 

Ειδικά για το απόρρητο στο Διαδίκτυο, από το καλοκαίρι υπάρχουν δύο γνωμοδοτήσεις της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου, οι οποίες φωτίζουν μια διαφορετική ερμηνεία του νόμου και του Συντάγματος από αυτή που είχε επικρατήσει μέχρι σήμερα. Καθένας μπορεί να συμφωνεί ή να διαφωνεί προσωπικά με αυτή την ερμηνεία, αλλά το βέβαιο είναι ότι η γνώμη μας δεν μετράει και τόσο πλέον, από τη στιγμή που η άποψη αυτή έχει περιβληθεί το κύρος του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, στο οποίο κυριαρχικά μπορεί να αντιπαρατεθεί μόνον ένα Δικαστήριο ή και ο Νομοθέτης. 

Οι γνωμοδοτήσεις αυτές υποστηρίζουν λίγο-πολύ ότι για το Διαδίκτυο δεν χρειάζεται να ακολουθείται η διαδικασία της άρσης του απορρήτου, δηλ. η άρση δεν περιορίζεται στη διερεύνηση των κακουργημάτων του ν.2225/94, αλλά οι πάροχοι είναι υποχρεωμένοι να γνωστοποιούν στις αρχές κάθε στοιχείο που τους ζητείται. Η αιτιολογία είναι ότι δεν μπορεί το απόρρητο να καλύπτει εγκληματικές πράξεις, ακόμη κι αν αυτές δεν προβλέπονται στον κατάλογο αδικημάτων που αναφέρει ο νόμος για την άρση του. Επίσης στη δεύτερη γνωμοδότηση, το επιχείρημα είναι ότι στην έννοια της "επικοινωνίας" δεν μπορεί να περιλαμβάνονται ύβρεις κι άλλες κακές πράξεις, γιατί τότε δεν είναι "επικοινωνία" που αξίζει να προστατεύεται από το απόρρητο. Καλώς ή κακώς, αυτές είναι οι τοποθετήσεις δύο Εισαγγελέων του Αρείου Πάγου και η επίκλησή τους από οποιονδήποτε (δημόσιες αρχές ή ιδιώτες)  νομιμοποιούν την εφαρμογή τους, με την έννοια ότι όποιος τις ακολουθεί δεν παρανομεί. 

Το ερώτημα είναι αν παρανομει όποιος δεν τις ακολουθεί. Σε αυτό το ερώτημα όμως, θα πρέπει να απαντήσει ο Νομοθέτης και μάλιστα ΠΡΙΝ τον Δικαστή. Υπάρχει ένα σημαντικό ζήτημα ασφάλειας δικαίου: η αμφισβήτηση της ερμηνείας της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου από σημαντική μερίδα των νομικών, σε συνδυασμό με την εντατικοποίηση της εφαρμογής των γνωμοδοτήσεων δημιουργεί τρομακτική ανασφάλεια για το τι θα πρέπει να κάνουμε όλοι όταν αντιμετωπίζουμε τέτοιες υποθέσεις. Να ζητάμε τα στοιχεία; Να τα δίνουμε όταν μας τα ζητούν; Αν τα δώσουμε θα διωχθούμε για παραβίαση απορρήτου; Αν δεν τα δώσουμε θα διωχθούμε για απείθια και υπόθαλψη εγκληματία;

Είναι πολύ σοβαρά αυτά τα ερωτηματικά, σε ένα Κράτος Δικαίου. Γι' αυτό χρειάζεται να επέμβει η νομοθετική λειτουργία, με σαφείς διατάξεις οι οποίες θα περάσουν από δημόσια διαβούλευση, αλλά και θα υποβληθούν στον δημοκρατικό έλεγχο της κοινοβουλευτικής συζήτησης στην Ολομέλεια της Βουλής (όπως επιβάλλεται για κάθε νομοθέτημα που αφορά τα ατομικά δικαιώματα), ώστε να θεσπιστεί ένας νόμος για την ελευθερία της έκφρασης και την προστασία του απορρήτου στο Διαδίκτυο

Χρειάζεται να θεσπιστεί  ένα μικρό "ψηφιακό Σύνταγμα" - πράγμα που αποτελεί αρμοδιότητα του Έλληνα νομοθέτη, καθώς η Ευρωπαϊκή Ένωση δεν έχει εξουσία σε θέματα ποινικού δικαίου των κρατών μελών, κεφάλαιο στο οποίο εντάσσεται ειδικώς και το θέμα της άρσης του απορρήτου.  



Σχόλια

Ο χρήστης Black Pearl είπε…
Μπράβο, ωραίο άρθρο που ασχολείται την ουσία του θέματος. Δηλαδή τη δημιουργία του ανύπαρκτου νόμου για τα ψηφιακά δικαιώματα και υποχρεώσεις.

Θα ήθελα να ρωτήσω όμως το εξής: Απο που κι ως που η επίκληση μιας γνωμοδότησης καθιστά τεκμήριο για την τέλεση αξιόποινης πράξης; Υπάρχει κάποιος νόμος; Δεν είναι απλή "γνώμη"; Όταν μάλιστα αυτός που την έκανε και ο χρόνος που την έκανε είναι πλέον "ένας μπάρμπας στο καφενείο";
Ο χρήστης e-Lawyer είπε…
Η γνωμοδότηση Σανιδά ουσιαστικά υιοθετήθηκε από τη νεότερη γνωμοδότηση του νυν Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, κ.Τέντε. Περαιτέρω, ανεξάρτητα από το που βρίσκεται σήμερα ο ένας Εισαγγελέας, οι γνωμοδοτήσεις του παραμένουν εφόσον δεν έχουν ανατραπεί. Όπως ακριβώς παραμένει και η νομολογία δικαστηρίων ακόμη και μετά την συνταξιοδότηση των δικαστών.

Τώρα, αν κάποιος συμμορφούμενος με τις γνωμοδοτήσεις χορηγήσει στοιχεία του απορρήτου που του ζητούν δημόσιες αρχές, δεν παρανομεί επειδή ακριβώς υπάρχει αυτή η νομιμοποιητική βάση. Αν δεν υπήρχε αυτή η βάση, ένας πάροχος δεν θα είχε δικαίωμα να δώσει στοιχεί, γιατί θα παραβίαζε ποινικές διατάξεις για την προστασία του απορρήτου.

Έτσι δημιουργείται μια σύγκρουση υποχρεώσεων, η οποία προς το παρόν μπορεί να επιλυθεί και με την επίκληση των γνωμοδοτήσεων. Αλλά η νομική φυση των γνωμοδοτήσεων (που δεν είναι νομοθεσία, αλλά επίσημη ερμηνεία) είναι ιδιαίτερα εύθραυστη για να πορευόμαστε εσαεί μόνο με αυτές.
Ο χρήστης Andrew είπε…
Η δημιουργία χρεών δεν επισύρει ποινικές ευθύνες παρα μόνο αστικές.
Η δημιουργία χρεών λόγω απάτης νομίζω ότι επισύρει ποινικές ευθύνες.
Παρομοίως η μη εκπλήρωση νόμιμων φορολογικών υποχρέωσεων αποτελεί μόνο αστικό αδίκημα.
Η φοροαδιαφυγή όμως αποτελεί ποινικό δικαίμα.
Ετσι συμβαίνει στην Αμερική με το IRS, εξαιτίας του οποίου 14700 δήλωσαν για να αποφυγούν τις ευθύνες ότι έχουν λογαριασμό στο εξωτερικό με σκοπό την φοροαποφυγή .
Στην Ελλάδα θα μπορούσε να υπάρχει ποινική κύρωση για φοροαπόκρυψη??
Ο χρήστης Panagiotis Atmatzidis είπε…
Προσωπικά, μου φαίνεται περίεργο το timing της γνωμοδότηση. Επίσης μου φαίνεται περίεργο που πορεύεται η Δικαστική Αρχή της χώρας με μια γνωμοδότηση, σε ένα φλέγον θέμα.

Πιστεύω πως το Telecoms Package δεν είναι αποκομμένο από την γνωμοδότηση Σανιδά. Προφανώς η γραμμή ήρθε από την Ε. Ε., και η υπόθεση των κινητών στις φυλακές ήταν απλώς μια πρόφαση. Έτσι δημιουργήσαμε την "νομική" κλειδαρότρυπα για το γνωστό 3-strikes, στην Ελλάδα.

Ισως είμαι απλά καχύποπτος. Σίγουρα το βεβαρημένο παρελθών του κ. Σανιδά δεν βοηθάει.
Ο χρήστης e-Lawyer είπε…
Δεν συμφωνώ καθόλου.

Δεν υπάρχει "γραμμή" που να έρθει από Ε.Ε. για τέτοια θέματα, δεδομένου ότι δεν έχουν αρμοδιότητα για θέματα ποινικού δικαίου και έχοντας απαλείψει από τα ψηφίσματα κάθε περίπτωση για ρύθμιση των blogs. Eπίσης η γνωμοδότηση είναι λέει ότι το Σύνταγμα είναι πάνω από το κοινοτικό δίκαιο.

Ούτε με το three strikes βλέπω σχέση.

Δημοφιλείς αναρτήσεις από αυτό το ιστολόγιο

Παράνομη η αντιγραφή φωτογραφιών από ελεύθερης πρόσβασης προφίλ στο facebook

Yπάρχει διάχυτη η εντύπωση ότι αν κάποιος έχει λογαριασμό ελεύθερης πρόσβασης ("ανοιχτό προφίλ") σε ιστοσελίδα κοινωνικής δικτύωσης, ό,τι έχει αναρτήσει σε αυτήν μπορεί να χρησιμοποιηθεί ελεύθερα. Η παρανόηση αυτή επικρατεί κυρίως σε μέσα ενημέρωσης που νομίζουν ότι μπορούν να χρησιμοποιούν ελεύθερα υλικό από προφίλ των χρηστών στο facebook, χωρίς να σέβονται ότι οι χρήστες δεν έχουν συγκατατεθεί στην εμπορική χρήση των δεδομένων τους από εφημερίδες ή την τηλεόραση. Μια πρόσφατη απόφαση του Εφετείου Αθηνών  (2016) στην οποία υπερασπίστηκα μια χρήστη του facebook επιβεβαίωσε ότι και από ελεύθερα προσβάσιμο λογαριασμό δεν επιτρέπεται χωρίς συγκατάθεση η αναπαραγωγή των προσωπικών δεδομένων (φωτογραφιών) και καταδίκασε την εφημερίδα να καταβάλει αποζημίωση στην θιγόμενη. Ανέφερε χαρακτηριστικά το Δικαστήριο:
“ Σε ό,τι αφορά, ειδικότερα τις φωτογραφίες που δημοσιεύθηκαν, είναι απαραίτητο να επισημανθεί ότι αυτές πραγματικά προέρχονταν από ιστοσελίδα στο διαδίκτυο, στην οποία η …

Χρήση φωτογραφιών από το facebook σε ΜΜΕ

Μια σημαντική απόφαση εκδόθηκε πρόσφατα από το Εφετείο Αθηνών και αφορά την χρήση φωτογραφιών που είχε αναρτήσει ένα πρόσωπο στο facebook και στη συνέχεια χρησιμοποιήθηκαν στον Τύπο και στην τηλεόραση. Με την απόφαση 5336/2015, το Εφετείο έκρινε ότι αυτό δεν επιτρέπεται χωρίς την συγκατάθεση του υποκειμένου και επίσης αποφάνθηκε ότι το facebook αποτελεί "αρχείο προσωπικών δεδομένων" στοιχείο που αποτελεί προϋπόθεση για να εφαρμοστεί επ' αυτού ο Ν.2472/1997 για την προστασία από την επεξεργασία προσωπικών δεδομένων. 
Οι επί του θέματος των φωτογραφιών αιτιολογικές σκέψεις του δικαστηρίου έχουν ως εξής:
"Με την προβολή των φωτογραφιών της ενάγουσας στην τηλεόραση, χωρίς τη συναίνεση ή την εκ των υστέρων έγκρισή της, προσεβλήθη το δικαίωμά της επί της ιδίας εικόνας. Το γεγονός ότι στις προβληθείσες φωτογραφίες της ήταν καλυμμένα τα χαρακτηριστικά του προσώπου της δεν αναιρεί την προσβολή, δεδομένου ότι, αφ' ενός μεν, εικόνα του ατόμου δεν είναι μόνο το πρόσωπό του, α…

Σκουρλέτης: αντίθετο σε δημόσια τάξη / χρηστά ήθη το επώνυμο τέκνου ζεύγους γυναικών

Κατόπιν κοινοβουλευτικής ερώτησης 12 βουλευτών του ΣΥΡΙΖΑ για την άρνηση του Ειδικού Ληξιαρχείου του Υπουργείου Εσωτερικών να καταχωρήσει ληξιαρχική πράξη γέννησης τέκνου που έλαβε το επώνυμο της συζύγου της μητέρας του (βλ. εδώ), απαντήσεις δόθηκαν από τον υπουργό Δικαιοσύνης και τον υπουργό Εσωτερικών. 
Ο (πρώην) υπουργός Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρώπινων Δικαιωμάτων κ. Παρασκευόπουλος αντί να απαντήσει τί συγκεκριμένο πρόκειται να πράξει σε επίπεδο νομοθεσίας για την ανεπιφύλακτη αναγνώριση των γονέων του παιδιού, όπως επιβάλλει η Διεθνής Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Παιδιού (η επιλογή του ονόματος τέκνου ήδη δίνεται από τον νόμο για το σύμφωνο συμβίωσης), αναφέρει στην απάντησή του -γενικά και αόριστα- ότι το υπουργείο του υλοποιεί δράσεις "Δικαιοσύνης φιλικές για τα παιδιά" και ότι αναμένεται η έναρξη εργασιών μιας νομοπαρασκευαστικής επιτροπής για θέματα οικογενειακού δικαίου. Περαιτέρω, για το γεγονός ότι το Ειδικό Ληξιαρχείο δεν εφαρμόζει το άρθρο 10 του νόμου…