Σύμφωνα με δημοσίευμα της εφημερίδας "Ελευθεροτυπία" (βλ. εδώ) το Σωματείο Δημοτικών Αστυνομικών Αθήνας έχει επισημάνει ότι η πρόσθετη αρμοδιότητα της δημοτικής αστυνομίας για τον έλεγχο και τη βεβαίωση προστίμων λόγω παραβίασης της αντικαπνιστικής νομοθεσίας δεν έχει περιληφθεί στον Ν.3731/2008, ο οποίος προβλέπει τις αρμοδιότητες της δημοτικής αστυνομίας (βλ. εδώ). Ο πρόεδρος του Σωματείου αναφέρει ότι η ανάθεση της αρμοδιότητας είναι "εντελώς παράνομη, καθώς δεν προβλέπεται στα 28 σημεία που ορίζουν αποκλειστικά τις αρμοδιότητές μας". Εάν η αρμοδιότητα είναι όντως παράνομη, τότε και το πρόστιμο θα μπορεί να ακυρωθεί δικαστικά, ύστερα από προσφυγή, ως επιβληθέν από αναρμοδιο όργανο.
Όλο το σκεπτικό βασίζεται στο ότι η νέα αρμοδιότητα δεν προβλέφθηκε με μια προσθήκη στα 28 σημεία του Ν.3731/2008 περί δημοτικής αστυνομίας, αλλά αναφέρεται στον αντικαπνιστικό Ν.3730/2008 (όπως τροποποιήθηκε από τον Ν.3868/2010), όπου αναφέρεται ότι "αρμόδιες αρχές για τον έλεγχο εφαρμογής του παρόντος, τη βεβαίωση των παραβάσεων και την επιβολή των κυρώσεων είναι οι Διευθύνσεις δημόσιας υγείας των Νομαρχιακών αυτοδιοικήσεων, η δημοτική αστυνομία, καθώς και οι λιμενικές αρχές στην περιοχή της ευθύνης τους". Πρόκειται δηλαδή για έναν νεότερο νόμο, ο οποίος προσθέτει μία ακόμη αρμοδιότητα στη δημοτική αστυνομία.
Ο Ν.3731/2008 είναι ο "οργανωτικός νόμος" για την δημοτική αστυνομία, αυτός που οριοθετεί το γενικό πλαίσιο για την λειτουργία του θεσμού. Οι αρμοδιότητες ενός αστυνομικού σώματος πρέπει να προβλέπονται "αποκλειστικά", σύμφωνα και με την αρχή της νομιμότητας που προβλέπει ότι το Δημόσιο - σε όλες του τις μορφές - έχει μόνον όση εξουσία του δίνει ρητώς ο Νόμος. Το πρόβλημα που επισημαίνεται εδώ είναι ότι οι νέες αρμοδιότητες που προστίθενται στην δημοτική αστυνομία θα πρέπει να περιλαμβάνονται σε αυτο το κωδικοποιητικό κείμενο το Ν.3731/2008 και όχι να βρίσκονται εγκατεσπαρμένες σε διάφορες διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας. Πρόκειται όμως για μια παρατήρηση περί παραβίασης της αρχής της "καλής νομοθέτησης" (good legislation), καθόσον το πρόβλημα συνδέεται με την νομοτεχνική αρτιότητα των ρυθμίσεων και την ευχερή πρόσβαση του πολίτη στη νομοθεσία. Δυστυχώς, η αρχή της "καλής νομοθέτησης" δεν αποτελεί ακόμη έναν δεσμευτικό νομικό κανόνα, ώστε να μιλάμε για "παράνομη ρύθμιση" όταν μια πρόσθετη αρμοδιότητα δεν προστίθεται στο κείμενο του "οργανωτικού νόμου", αλλά σε κάποιο παράπλευρο νομοθέτημα. Τόσο ο "οργανωτικός νόμος" όσο και ο νόμος για την απαγόρευση του καπνίσματος έχουν απολύτως την ίδια νομική ισχύ και ο έλεγχός τους μπορεί να γίνει μόνο με αναγωγή σε συνταγματικές διατάξεις που τυχόν παραβιάζουν. Η αρχή της ορθής νομοθέτησης, αλλά και ο κλειστός αριθμός των αρμοδιοτήτων της δημοτικής αστυνομίας δεν είναι βέβαια συνταγματικά κατοχυρωμένοι κανόνες, ώστε να μιλήσει κανείς για παράνομη αρμοδιότητα.
Αντίστοιχες παρατηρήσεις ορθής νομοθέτησης περιλαμβάνονται και σε σχετικό post στο ανεπίσημο ιστολόγιο της δημοτικής αστυνομίας (βλ. εδώ). Επί της ουσίας το κείμενο έχει δίκιο και είναι ανεπίτρεπτο να παρεμβαίνει το υπουργείο υγείας χωρίς διαβούλευση με την τοπική αυτοδιοίκηση, στη σφαίρα αρμοδιότητας του υπουργείου εσωτερικών που έχει την κεντρική αρμοδιότητα για την δημοτική αστυνομία. Νομικά, όμως, δεν μπορούμε να μιλήσουμε για υπέρβαση εξουσιοδότησης, διότι η διάταξη που προσθέτει την αρμοδιότητα δεν περιλαμβάνεται σε υπουργική απόφαση, δηλαδή σε διοικητική πράξη, ώστε να ελέγξουμε την αρμοδιότητα του υπουργείου υγείας βάσει κάποιας εξουσιοδοτικής διάταξης (δυνάμει του άρθρου 43 του Συντάγματος). Διότι μπορεί το νομοσχέδιο να προέρχεται από το Υπουργείο Υγείας, αλλά ο Νόμος ψηφίστηκε από τη Βουλή, δηλαδή από το πολιτειακό όργανο που ασκεί την νομοθετική λειτουργία (άρθρο 26 παρ. 1 του Συντάγματος) κι όχι βέβαια από την Κυβέρνηση που ασκεί την εκτελεστική λειτουργία (άρθρο 26 παρ. 2 του Συντάγματος). Ακόμα κι αν διασαλεύεται δηλαδή η κατανομή των υπουργικών αρμοδιοτήτων, η Βουλή διατηρεί την "αρμοδιότητα της αρμοδιότητας" (Kompetenz-Kompetenz) όταν πρόκειται για την πρώτη κρατική λειτουργία, την νομοθεσία. Eξάλλου, τα ζητήματα κοινοβουλευτικής τάξης δεν ελέγχονται δικαστικά.
Πάντως, σύμφωνα με το άρθρο 1 περ. 13 του Ν.3731/2008, η δημοτική αστυνομία έχει ήδη την αρμοδιότητα να "ελέγχει την τήρηση των διατάξεων που αφορούν στη λειτουργία καταστημάτων, επιχειρήσεων, θεάτρων, κινηματογράφων, ψυχαγωγικών και λοιπόν δραστηριοτήτων, για τις οποίες αρμόδιος για την χορήγηση, ανάκληση και αφαίρεση αδειών ίδρυσης είναι ο οικείος Δήμος ή Κοινότητα, εκτός από τις περιπτώσεις εκείνες για τις οποίες έχουν ορισθεί άλλες αρχές αρμόδιες για το σχετικό έλεγχο." Στις διατάξεις που αφορούν την λειτουργία καταστημάτων περιλαμβάνονται φυσικά και οι διατάξεις για την απαγόρευση του καπνίσματος. Οπότε, τελικά, η δημοτική αστυνομία και χωρίς την ρητή ανάθεση της αρμοδιότητας του Ν. 3868/2010 έχει την αρμοδιότητα του ελέγχου τήρησης της αντικαπνιστικής νομοθεσίας, αφού αυτή περιλαμβάνει διατάξεις για τη λειτουργία των καταστημάτων. Συνεπώς, η διάταξη του αντικαπνιστικού νόμου με την οποία ανατίθεται η αρμοδιότητα - μεταξύ άλλων αρχών, και - στη δημοτική αστυνομία, αποτελεί εξειδίκευση μιας ήδη υπάρχουσας. ευρύτερης αρμοδιότητας της δημοτικής αστυνομίας, χωρίς να προσθέτει δηλαδή κάτι νεότερο. Στο πλαίσιο της ασφάλειας δικαίου, η νέα διάταξη διευκρινίζει ότι η δημοτική αστυνομία έχει αρμοδιότητα και για την επιβολή των κυρώσεων που προβλέπονται από τον αντικαπνιστικό νόμο. Δεν ιδρύει λοιπόν νέα αρμοδιότητα, αλλά επιβεβαιώνει μια ήδη υπάρχουσα αρμοδιότητα, στο ειδικό πεδίο εφαρμογής του αντικαπνιστικού νόμου.
Έτσι, η μη περίληψη της αρμοδιότητας στον οργανωτικό νόμο για τη δημοτική αστυνομία δεν καθιστά "παράνομη" την εν λόγω αρμοδιότητα. Οπότε δεν θεωρώ ότι μια δικαστική προσφυγή κατά προστίμου που θα βασιζόταν στο σχετικό επιχείρημα θα είχε κάποια τύχη. Πιο πιθανή θεωρώ την ευδοκίμηση μιας προσφυγής που θα βασιζόταν στην παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας, από κάποιον ιδιοκτήτη καταστήματος που επιθυμεί να παραμείνει αποκλειστικά χώρος για καπνιστές (smoker's club), αλλά του απαγορεύεται από τη νομοθεσία, χωρίς κάποια εξαίρεση - οι απόλυτες απαγορεύσεις στην επιχειρηματική ελευθερία δεν είναι ανεκτές από το συνταγματικό μας δίκαιο κι αυτό είναι κάτι που μπορεί να αναγνωριστεί δικαστικά.
8 σχόλια:
Ευχαριστούμε για το ιδιαίτερα κατατοπιστικό άρθρο σας πάνω στο θέμα.
Η όλη γκρίνια του ιστολογίου της δημοτικής αστυνομίας Αθήνας δεν έχει να κάνει με την ανάληψη της αρμοδιότητας καθεαυτό, αλλά με τον τρόπο που της αποδόθηκε, καθώς και με την προχειρότητα και τη βιασύνη του Υπ. Υγείας (υπήρχε κάποιο deadline την 1η Σεπτεμβρίου και δεν το γνωρίζουμε;). Και ενώ δεν έχει βγει ακόμα η υπουργική απόφαση για την άσκηση των αρμοδιοτήτων του Νόμου 3731 (άρθρο 1, παρ.6) και υπάρχουν πολλά δισεπιλύτα προβλήματα στις υπάρχουσες δραστηριότητες, προστίθεται ακόμη μία.
Να επισημάνουμε επίσης ότι δημοτική αστυνομία έχει λιγότερο από το 1/3 των δήμων στην χώρα, γεγονός που δεν εμπόδισε το Υπ. Υγείας να μας κάνει τον βασικό ελεγκτικό μηχανισμό (αλλά ίσως οι επιτελείς του υπ.Υγείας να μην το γνώριζαν καν, αφού δεν είναι στη σφαίρα της αρμοδιότητάς τους η δημ.αστυνομία). Αυτό σημαίνει ότι τα 2/3 της ελληνικής περιφέρειας δεν έχουν βασικό ελεγκτικό μηχανισμό.
Μία παρατήρηση: Είχαμε αναφερθεί παλιότερα ότι ενδεχομένως ο έλεγχος απαγόρευσης του καπνίσματος να εκπορεύεται από την αρμοδιότητα περί ελέγχου της τήρησης των διατάξεων που αφορούν στη λειτουργία καταστημάτων, επιχειρήσεων, κλπ, για τις οποίες αρμόδιος για την χορήγηση, ανάκληση και αφαίρεση αδειών ίδρυσης είναι ο οικείος Δήμος (την οποία και μνημονεύετε). Από αυτή την άποψη νομίζουμε ότι η δημοτική αστυνομία νομιμοποιούταν να ελέγχει μόνο τα παραπάνω καταστήματα και σε καμιά περίπτωση ιδιωτικούς χώρους εργασίας ή δημόσιες υπηρεσίας, όπως προβλέπεται πλέον - έτσι δεν είναι;
Χωρίς να είμαι δικηγόρος θα διαφωνήσω με την τελευταία πρόταση σας. Το κράτος στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν παρεμβαίνει στο πλαίσιο της επιχειρηματικής ελευθερίας αλλά απλά θεσπίζει περιορισμό υπέρ της δημόσιας υγείας σε δημόσιο χώρο. Συμβαίνει βέβαια τα καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος να είναι παράλληλα απο την άδεια τους και δημόσιοι χώροι. Πώς γίνεται να επιτρέψει τη λειτουργία καταστημάτων στα οποία επιτρέπεται το κάπνισμα ενώ παράλληλα θα είναι δημόσιοι χώροι; Προφανώς σε αυτή την περίπτωση θα απαγορεύεται εμμέσως η είσοδος μη καπνιστών καθώς θα τίθεται σε κίνδυνο η υγεία τους ενώ παράλληλα θα υπάρχει ο κίνδυνος βλάβης της υγείας των εργαζομένων.
Γιατί δε θεωρούνται οι υγειονομικές διατάξεις για τα κρέατα παρεμβάσεις στην επιχειρηματική ελευθερία και θεωρείται μία νεότερη, ουσιαστικά υγειονομική διάταξη παρέμβαση; Επίσης, εφόσον η απαγόρευση είναι καθολική δε δημιουργεί θέματα ανταγωνισμού, απλά προσαρμογής των επιχειρηματιών στα νέα δεδομένα.
Εφόσον ο νόμος αναγνωρίζει την επικινδυνότητα του παθητικού καπνίσματος πώς είναι δυνατόν σε επόμενο στάδιο να επιτρέψει τη δυνατότητα βλάβης στην υγεία του προσωπικού. Σε αυτή την περίπτωση θα πρέπει να προβλέπει τη λήψη όλων των μέτρων εξαερισμού και προστασίας τα οποία θα μειώνουν τις αρνητικές συνέπειες στο ελάχιστο, διαφορετικά φαντάζομαι ότι οι εργαζόμενοι θα μπορούν να κινηθούν νομικά εναντίον του ιδιοκτήτη.
Τόσο ο αντικαπνιστικός νόμος όσο και οι αγορανομικές διατάξεις για το κρέας είναι παρέμβαση του κράτους στην επιχειρηματική ελευθερία. Το γεγονός ότι η παρέμβαση γίνεται για λόγους προστασίας της δημόσιας υγείας είναι η δικαιολογητική βάση που κατά το Σύνταγμα επιτρέπει ( ή δεν επιτρέπει) την κρατική παρέμβαση. Ενώ όμως αν φάμε χαλασμένο κρέας είναι δεδομένο ότι θα αρρωστήσουμε, η επίσκεψη σε χώρο καπνιστών δεν συνδέεται με τόσο άμεσες κι αποδεδειγμένες συνέπειες και βασίζεται στην ελεύθερη επιλογή και του μη καπνιστή - ενώ κανείς δεν τρώει σάπιο κρέας από επιλογή.
Δεν μιλάμε λοιπόν για τη διέλευση από υποχρεωτικούς χώρους όπως οι δημόσιες υπηρεσίες, αλλά για καπνιστικές λέσχες που σαφέστατα πρέπει να μπορούν να ιδρυθούν και φυσικά δεν μπορούν να αποκλείσουν την ελεύθερη είσοδο σε μη καπνιστές. Αλλιώς να απαγορεύσουν και τα αυτοκίνητα που καίνε βενζίνη!
Κατ' αρχήν (επειδή δεν το γνωρίζω) ποιό είναι το νομικό καθεστώς των καπνιστικών λεσχών; Απαιτείται άδεια απο δικαστήριο για τη δημιουργία τους και υπάρχουν περιορισμοί στον αριθμό τους ανά περιοχή;
Απο εκεί και πέρα πάντως μία λέσχη καπνιστών θα επιβαρύνει σε μεγάλο βαθμό την υγεία των εργαζόμενων σε αυτή (εφοσον ο νόμος ουσιαστικά αποδέχεται ότι το παθητικό κάπνισμα προκαλεί βλάβες υγείας). Οπότε δεν είναι απλά θέμα αδειοδότησης (όπως στην περίπτωση χαρτοπαιχτικής λέσχης) αλλά πολύ σοβαρότερο. Με ποιό τρόπο θα διασφαλίζεται η υγεία των εργαζομένων σε ένα τέτοιο χώρο;
Αν είναι σωματείο ή αστική μη κερδοσκοπική εταιρία μπορεί να μην έχει εργαζόμενους αλλά να εξυπηρετείται από τα μέλη τους που θα έχουν προφανώς συμφωνήσει με τους ιδρυτικούς σκοπούς της λέσχης και δεν θα τα συνδέει σχέση εργασίας με αυτήν.
Προχωρήσαμε στην αναδημοσίευση του άρθρου σας. Και πάλι σας ευχαριστούμε για τον χρόνο που διαθέσατε.
Σύμφωνα με το άρθρο σας κ.Σωτηρόπουλε, οι υπάλληλοι σε δήμους που έχουν λιγότερα από 50 άτομα στην δημοτική αστυνομία και δεν ασκούν την αρμοδιότητα που αναφέρεστε στο άρθρο 1 περ. 13 δεν έχουν το δικαιώμα να ασκήσουν την αρμοδιότητα για το κάπνισμα ?
Έτσι λέει ο νόμος.
Δημοσίευση σχολίου