H άρνηση προστασίας του απορρήτου

Αξίζει να αναζητήσει κανείς την ιστορία της θεσμοθέτησης του απορρήτου των επικοινωνιών στην Ελλάδα, ιδίως της διαδικασίας για την δικαστική άρση του, της προστασίας του από διάφορες αρχές, ανεξάρτητες και κλασικές. Θα διαπιστώσει την πλήρη άρνηση της κάθε κυβέρνησης να αντιμετωπίσει το θέμα στις πραγματικές διαστάσεις του: ως μια υπόθεση διαχείρισης ανθρώπινων δικαιωμάτων.

Από την μία πλευρά η προστασία της ιδιωτικότητας, εν γένει, περιλαμβάνει φυσικά και το απόρρητο των επικοινωνιών. Από την άλλη πλευρά, όταν τα δικαιώματα κάποιου άλλου προσώπου θίγονται, τότε πρέπει να εξεταστεί το ενδεχόμενο περιορισμού της ιδιωτικότητας. Το Σύνταγμα δίνει μια προτεραιότητα στο απόρρητο: μόνο για ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήματα ή για λόγους εθνικής ασφάλειας επιτρέπεται η άρση του. Επίσης: αποδεικτικά μέσα που συλλέχθηκαν κατά παράβαση του απορρήτου δεν επιτρέπεται να χρησιμοποιούνται στα δικαστήρια. 

Ο εκάστοτε νομοθέτης όμως, έρχεται συνήθως περιστασιακά και αποσπασματικά, να καλύψει μια δεδομένη "επικαιρότητα". Κάποτε τα ζητήματα απορρήτου συνδέθηκαν με το μεγάλο μεταπολιτευτικό σκάνδαλο της δεκαετίας του '80. Στη δεκαετία του 1990 υπήρξε πάλι πολιτική επικαιρότητα που οδήγησε στην ψήφιση του πολύπαθου Ν.2225/1994 που ισχύει μέχρι σήμερα, ύστερα από αλλεπάλληλες επεμβάσεις. Στον "δρόμο" προστέθηκαν και νέα νομικά εργαλεία: η νομοθεσία για την προστασία προσωπικών δεδομένων και η λειτουργία της αντίστοιχης ανεξάρτητης αρχής. Παράλληλα, ξεκίνησε η εξάπλωση του Διαδικτύου με την απόδοσή του στην ευρεία χρήση. Οι κυβερνήσεις, κάθε φορά που συνέβαινε κάτι σοβαρό, θεωρούν ότι με διάφορους νομοθετικούς αυτοσχεδιασμούς θα λύσουν το πρόβλημα της εγκληματικότητας. Η εισαγγελία του Αρείου Πάγου, απαντώντας σε ερωτήματα υπηρεσιών, έρχεται να ακυρώσει όσα αναφέρουν οι ευρωπαϊκές Οδηγίες για την προστασία των δεδομένων κίνησης και θέσης, γνωμοδοτώντας ότι αυτά δεν εμπίπτουν στο απόρρητο, άρα κάθε αστυνομικός υπάλληλος μπορεί να παραβιάζει ό,τι θέλει στο διαδίκτυο για να βρίσκει ό,τι χρειάζεται για κάθε αδίκημα, όχι μόνο τα "ιδιαιτέρως σοβαρά" που αναφέρει το Σύνταγμα.

Η υπερρύθμιση, είναι στην πραγματικότητα μη ρύθμιση. Κι όταν αφορά την ενάσκηση ανθρώπινων δικαιωμάτων και κυρίως την επιβολή περιορισμών σε αυτά, η μη ρύθμιση σημαίνει άρνηση προστασίας. 

Σύλληψη κατόχου σατιρικής σελίδας στο facebook

Διαβάζοντας τo σχετικό δελτίο τύπου της Αστυνομίας διαπιστώνει κανείς ότι δεν γίνεται αναφορά σε άρση του απορρήτου. Η άρση του απορρήτου που προβλέπεται από τον Ν.2225/1994 (όπως τροποποιήθηκε και ισχύει) είναι η συνταγματικά προβλεπόμενη διαδικασία για τον περιορισμό του απορρήτου των επικοινωνιών, αλλά σύμφωνα με το άρθρο 19 του Συντάγματος αφορά "ιδιαιτέρως σοβαρά εγκλήματα". O συγκεκριμένος καθορισμός των ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων προσδιορίζεται από τον κοινό νομοθέτη, ο οποίος σεβόμενος το γράμμα και το πνεύμα του Συντάγματος περιέλαβε στον σχετικό κατάλογο μόνο ορισμένα σοβαρά κακουργήματα.

Τα αδικήματα της κακόβουλης βλασφημίας, της καθύβρισης θρησκευμάτων και της εξύβρισης νεκρού είναι πλημμελήματα, επομένως δεν περιλαμβάνονται στον κατάλογο των εγκλημάτων για τα οποία επιτρέπεται η άρση του απορρήτου. Σημειωτέον ότι επειδή το απόρρητο των επικοινωνιών είναι συνταγματικό δικαίωμα, ο συνταγματικός νομοθέτης έχει ορίσει τις δικαστικές αρχές ως αρμόδιες για να διατάξουν την σχετική άρση.

Ωστόσο, ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου το 2009 γνωμοδότησε ότι στο Διαδίκτυο "δεν υπάρχει απόρρητο" ως προς τα δημοσιεύματα. Με την λογική ότι η δημοσίευση συνιστά εξ ορισμού παραίτηση του ατόμου από τα δικαιώματα της ιδιωτικότητας. Πρόκειται περί μιας απολύτως αβάσιμης ερμηνείας: άλλο είναι το μέρος που ο χρήστης θέλει να δημοσιεύσει κι άλλο το μέρος των προσωπικών δεδομένων του που χρησιμοποιούνται για την ολοκλήρωση της διαδικτυακής ανάρτησης και από τα οποία μπορει να προκύψει η σχετική ταυτοποίηση. Ο χρήστης που δημοσιεύει με ψευδώνυμο επιθυμεί την δημοσιότητα μόνο ενός μέρους του περιεχομένου, ενώ ουδέποτε παραιτήθηκε φυσικά από το απόρρητο των traffic data που μπορούν να οδηγήσουν στην αποκάλυψη της ταυτότητάς του. 

Στη συγκεκριμένη περίπτωση όμως, διαβάζουμε στο δελτίο τύπου της Αστυνομίας ότι

"Από την αστυνομική ψηφιακή έρευνα, που πραγματοποιήθηκε στο πλαίσιο διενέργειας προκαταρκτικής εξέτασης, διακριβώθηκαν τα αρχεία καταγραφής ( logfiles ) και τα ηλεκτρονικά ίχνη του διαχειριστή - χρήστη της επίμαχης σελίδας.

Στη συνέχεια, την Παρασκευή (21-09-2012) το πρωί, κλιμάκιο εξειδικευμένων Αξιωματικών της Δίωξης Ηλεκτρονικού Εγκλήματος πραγματοποίησε νομότυπη έρευνα, παρουσία Εισαγγελικού λειτουργού, στο σπίτι του 27χρονου στα Ψαχνά Ευβοίας."

Επομένως, εδώ έχουμε δύο στάδια: το πρώτο στάδιο αφορά τον ψηφιακό εντοπισμό των ιχνών. Από το δελτίο τύπου δεν προκύπτει  ότι υπάρχει δικαστική διάταξη για άρση του απορρήτου, οπότε προφανώς η αστυνομική έρευνα έγινε με βάση την γνωμοδότηση Σανιδά. Υπάρχει όμως ένα κενό στην πληροφόρησή μας: τα ηλεκτρονικά ίχνη του χρήστη βρίσκονται στην κατοχή της Facebook. Η Facebook δεν παραδίδει τέτοια στοιχεία στις αστυνομικές υπηρεσίες εάν δεν προηγηθεί δικαστική διαδικασία στην δικαιοδοσία της έδρας της. Εξάλλου, ούτε η ανακοίνωση της αστυνομίας αναφέρει ότι έγινε τέτοιο "διάβημα" (όπως είχε γίνει με την υπόθεση του twitter για τον σατιρικό λογαριασμό του "ΚΚΕ"). Επομένως, για τον ψηφιακό εντοπισμό των ιχνών του χρήστη, είτε διασταυρώθηκαν στοιχεία που με αμέλεια του χρήστη είχαν κυκλοφορήσει σε δημοσιότητα, είτε ο λογαριασμός του χρήστη στο facebook παγιδεύθηκε με κάποια αστυνομική μέθοδο "ψαρέματος", όπως είναι, για παράδειγμα, η αποστολή e-mail με κατασκοπευτικό λογισμικό. Πάντως μέχρι πρόσφατα όταν κάποιος πολίτης κατήγγειλε περιστατικό εξύβρισης ή άλλων τέτοιων αδικημάτων στη Δίωξη Ηλεκτρονικού Εγκλήματος, η απάντηση ήταν σταθερά ότι το Facebook δεν δίνει στοιχεία στα σχετικά διαβήματα. Και δεν γνωρίζω να έχει αλλάξει αυτή η πολιτική. 

Στο δεύτερο στάδιο, έχουμε κατ' οίκον έρευνα παρουσία εισαγγελικού λειτουργού, προφανώς για να συλληφθεί ο χρήστης επ' αυτοφώρο. Η διαδικασία αυτή ακολουθείται συνήθως όταν υπάρχουν  μεν κάποιες πληροφορίες για διαδικτυακό αδίκημα, αλλά δεν υπάρχει πλήρης βεβαιότητα για την ταυτότητα του δράστη, ώστε να ακολουθηθεί η κλασική διαδικασία της υποβολής μηνύσεως. Είναι χαρακτηριστικό ότι το δελτίο τύπου ως προς την κατ' οίκον έρευνα περιλαμβάνει τον όρο "νομότυπη". Κάτι που παραλείπεται στην περιγραφή του σταδίου έρευνας των ψηφιακών ιχνών. 

Διορισμοί στη Βουλή και διάκριση των εξουσιών

Να που και πάλι γίνεται επίκαιρη η αρχή της "διάκρισης των κρατικών λειτουργιών" που διέπει κάθε δημοκρατικό πολίτευμα από την εποχή του Μοντεσκιέ κι έπειτα. Αυτή τη φορά, το θέμα αναδεικνύεται μέσα από το ειδικό καθεστώς που ισχύει για τον διορισμό των εργαζομένων στην Βουλή, από πολιτικά πρόσωπα, χωρίς ΑΣΕΠ. Η "θεμελίωση" που προτείνεται πίσω από όλα αυτά - αλλά και πίσω από άλλες εξαιρέσεις της Βουλής, όπως λ.χ. ότι οι διοικητικές υπηρεσίες της δεν ελέγχονται από τον Συνήγορο του Πολίτη- είναι το ειδικό καθεστώς που πρέπει να απολαμβάνει το νομοθετικό σώμα, που ασκεί εξουσία ανεξάρτητη, λόγω της διάκρισης των κρατικών λειτουργιών. Άλλο η δημόσια διοίκηση (εκτελεστική λειτουργία), άλλο η δικαιοσύνη κι άλλο η νομοθετική εξουσία.

Κι επειδή υπάρχει δηλαδή η διάκριση των εξουσιών, αίφνης ο διορισμός ορισμένων στην Βουλή "εκφεύγει" των συνταγματικών διαδικασιών που προβλέπονται για τον διορισμό στον δημόσιο τομέα (άρθρο 103 του Συντάγματος), αφού πια δεν μιλάμε για τον ... ταπεινό δημόσιο τομέα, αλλά για τους Λειτουργούς Που Υπηρετούν τον Φορέα της Νομοθετικής Εξουσίας. Με λογική παραπλήσια με αυτή για τους "δικαστικούς υπαλλήλους", οι οποίοι, όχι, δεν πρέπει να αντιμετωπίζονται όπως οι υπόλοιποι δημόσιοι υπάλληλοι, καθόσον υπηρετούν τον φορέα της δικαστικής εξουσίας (δεν έχω πάντως υπόψη μου εξαιρέσεις από το ΑΣΕΠ για τους δικαστικούς υπαλλήλους: γιατί, όμως; Δεν πιστεύω να είναι "απλοί" δημόσιοι υπάλληλοι;!). 

Και κάπως έτσι, τελικά, η διοικητική υποστήριξη των κρατικών θεσμών έρχεται να ταυτιστεί με τους ίδιους τους θεσμούς. Σαν να ασκείται η νομοθετική εξουσία από τους υπάλληλους της Βουλής κι όχι από το νομοθετικό Σώμα. Άλλη μια στρεβλή επίκληση της αρχής της διάκρισης των λειτουργιών! Η οποία απορρέει από την αντίληψη ότι η διάκριση των λειτουργιών είναι μια υπερ-αρχή με εννοιολογικό περιεχόμενο που μπορεί να κατισχύει ακόμη και συνταγματικών διατάξεων. Ενώ αντίθετα, στον ίδιο τον πυρήνα της βρίσκεται η  διάκριση ελέγχοντος - ελεγχομένου (κι όχι ταύτιση!) και ότι το δίκαιο καθορίζεται από καταστατικά όργανα, εν προκειμένω τον Συνταγματικό νομοθέτη, ο οποίος είναι ο μόνος αρμόδιος να καταστρώσει τις γενικές και ειδικότερες εκφάνσεις της διάκρισης των λειτουργιών στον καταστατικό χάρτη. 

Δεν βρίσκω λοιπόν κανέναν λόγο για τον οποίο οι διορισμοί  στην Βουλή δεν θα πρέπει να διέπονται από το άρθρο 103 του Συντάγματος, αφού υπάρχει γι' αυτούς και ειδική μνεία στην παράγραφο 6. Ούτε γνωρίζω κάποια γενική αρχή, η οποία κατισχύει συνταγματικών διατάξεων, χάριν της διάκρισης των εξουσιών.