Κατά της ισότητας στον γάμο ο πρώην Συνήγορος του Πολίτη

Σε ερώτημα που τέθηκε στον πρώην Συνήγορο του Πολίτη και υποψήφιο Δήμαρχο Αθηνών από εκπρόσωπο του Athens Pride περί του αν θα προέβαινε σε τέλεση γάμου ομόφυλων προσώπων, σε περίπτωση που εκλεγεί Δήμαρχος, διαβάζουμε την εξής απάντηση:

"Σε ό,τι αφορά στο ζήτημα των γάμων μεταξύ ανθρώπου του ιδίου φύλου θα ήθελα να πω ότι πρόκειται φυσικά για ένα υπαρκτό ζήτημα. Το γεγονός όμως ότι οι γάμοι αυτοί θεωρήθηκαν άκυροι από την ελληνική δικαιοσύνη δημιουργεί θέμα σε δύο επίπεδα: πρώτον, εγώ σε όλη μου τη διαδρομή υπερασπίζομαι την αρχή του κράτους δικαίου, τον σεβασμό στις αποφάσεις της ελληνικής δικαιοσύνης, ανεξάρτητα αν προσωπικά συμφωνώ ή όχι. Επίσης, θεωρώ, και αυτό μου φαίνεται αυτονόητο, ότι πρακτικά η τυχόν διεξαγωγή ανυπόστατων γάμων από τον μεγαλύτερο δήμο της χώρας, καθιστά ανέξοδη και επισφαλή τη συζήτηση αυτή." (βλ. εδώ).

Η απάντηση είναι νομικά ανακριβής, διότι δεν θεωρήθηκαν "οι γάμοι αυτοί" άκυροι από την ελληνική δικαιοσύνη. Επί του παρόντος υπάρχουν απλώς δύο αποφάσεις ενός πρωτοβάθμιου επαρχιακού δικαστηρίου, του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ρόδου που αφορούν τους δύο συγκεκριμένους γάμους της Τήλου (βλ. εδώ). Οι αποφάσεις αυτές δεν είναι τελεσίδικες, αφού ήδη έχουν προσβληθεί με εφέσεις και αναμένονται οι σχετικές δικαστικές αποφάσεις του Εφετείου. Εξάλλου, ένα άλλο πρωτοδικείο θα μπορούσε να κρίνει διαφορετικά το θέμα του κύρους "των γάμων αυτών".

Οι δύο αυτές αποφάσεις δεν δεσμεύουν νομικά κανέναν άλλο - ούτε δήμαρχο, ούτε ομόφυλο ζευγάρι - εκτός από τους συγκεκριμένους διαδίκους τους οποίους αφορούν. Όπως είναι γνωστό, οι αποφάσεις των δικαστηρίων στο Ελληνικό νομικό σύστημα αποτελούν δεδικασμένο μόνον για τους ίδιους τους διαδίκους και δεν αναπτύσσουν οριζόντια αποτελέσματα για τρίτους, όπως είναι εν προκειμένω ο Δήμαρχος Αθηνών. Ακόμα και εκατό ακυρωτικές αποφάσεις του Αρείου Πάγου να έχουν εκδοθεί ("πάγια νομολογία") κανείς δήμαρχος δεν εμποδίζεται, χωρίς σαφή νομοθετική απαγόρευση, να τελέσει γάμους ομοφύλων. Επίσης κανένα νεότερο δικαστήριο δεν δεσμεύεται νομικά από αποφάσεις προηγούμενων δικαστηρίων, ακόμα και ανώτατων. Η νομολογία αλλάζει. Και δεν είναι πηγή δικαίου. Δυστυχώς, ο κ. Καμίνης ως προς το θέμα αυτό συντάσσεται απολύτως με τον κ. Κακλαμάνη, ο οποίος το 2007, όταν του τέθηκε το ζήτημα απάντησε αβάσιμα: "ο Δήμαρχος δεν νομοθετεί". (βλ. εδώ Ε-Lawyer: Ο γάμος ανάμεσα σε άτομα του ίδιου φύλου δεν απαγορεύεται κ. Δήμαρχε!). Τα ίδια λέει κι ο κ. Καμίνης σήμερα ως προς το θέμα του γάμου.

Εξάλλου, οι δύο δικαστικές αποφάσεις που έχει κατά νου ο πρώην Συνήγορος του Πολίτη "εφευρίσκουν" μια ανυπόστατη απαγόρευση στην τέλεση γάμου, επικαλούμενες απλώς τον ορισμό ενός ... αρχαίου Ρωμαίου νομικού. Όμως, η απαγόρευση ενός συνταγματικού δικαιώματος, όπως αυτό στο γάμο, πρέπει να βασίζεται σε νομοθετική διάταξη, η οποία πρέπει να είναι σύμφωνη με την αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος). Τέτοια διάταξη στο ισχύον ελληνικό δίκαιο δεν υπάρχει και γι' αυτό έχει υποστηριχθεί ότι αυτές οι αποφάσεις παραβιάζουν το εν λόγω συνταγματικό δικαίωμα των δύο ζευγαριών που πάντρεψε ο δήμαρχος της Τήλου (βλ. εδώ "Το δικαίωμα στο γάμο: η δικαστική αναζήτηση της ανυπόστατης απαγόρευσης", από το Αφιέρωμα του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών για τα 50 χρόνια του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου).

Εφόσον λοιπόν ο υποψήφιος Δήμαρχος αναφέρει ότι είναι υπέρμαχος του κράτους δικαίου, θα έπρεπε να προτάσσει την προστασία των συνταγματικών δικαιωμάτων κι όχι τον σεβασμό πρωτόδικων και νομικά εσφαλμένων δικαστικών αποφάσεων. Από τη στιγμή όμως που οι αποφάσεις δεν είναι δεσμευτικές γι' αυτόν, ο "σεβασμός" σημαίνει ότι θα τις εφαρμόσει εκούσια, αφού ουδείς τον εμποδίζει νομικά από το να τελέσει γάμο ομοφύλων. Εξάλλου, ο υποψήφιος δεν αναφέρει την προσωπική του άποψη περί της ορθότητας των αποφάσεων, ούτε καν όταν "κλείνει το μάτι" λέγοντας ότι θα τις σεβαστεί "ανεξάρτητα αν προσωπικά συμφωνώ ή όχι". Αν διαφωνούσε, θα το έλεγε ρητά, πράγμα που αποφεύγει. Προτιμά να "σεβαστεί" τις νομικές τους σκέψεις, χωρίς καν να δεσμεύεται!

Αν διαφωνούσε όμως, θα το είχε ήδη δηλώσει και θα είχε ήδη συμβάλλει κατά τον κρίσιμο χρόνο, δημοσιοποιώντας αυτεπαγγέλτως ως Συνήγορος του Πολίτη το καλοκαίρι του 2008 που έγιναν οι γάμοι μια Ειδική Έκθεσή του με την οποία θα λάμβανε θέση υπέρ των δικαιωμάτων των ομόφυλων ζευγαριών. Δυστυχώς δεν το έπραξε, ενώ η Συνήγορος του Πολίτη της Κύπρου ανέδειξε με ειδική έκθεση το ζήτημα του γάμου ομόφυλων ζευγαριών, με αποτέλεσμα να συζητηθεί στο κοινοβούλιο και να απασχολήσει την κοινή γνώμη. Αν ο κ. Καμίνης είχε εκδώσει την Ειδική Έκθεση, ενδεχομένως η απόφαση του Πρωτοδικείου Ρόδου να ήταν διαφορετική.

Εξάλλου, ο κ. Καμίνης ως Συνήγορος του Πολίτη μετείχε και στην Εθνική Επιτροπή των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, η οποία με σχετική απόφασή της, το 2004 είχε αποκλείσει το δικαίωμα του γάμου για τα ομόφυλα ζευγάρια, θέτοντας ως "κατώφλι" την αναγνώριση συμφώνου συμβίωσης (βλ. εδώ). Εμμένοντας σε αυτή την οπισθοδρομική και αντισυνταγματική της άποψη, η ΕΕΔΑ στη σχετική γνωμοδότησή της για το ζήτημα του συμφώνου συμβίωσης, αναφέρεται απαξιωτικά στη "θύελλα δημοσιευμάτων" περί των γάμων της Τήλου, αναφέροντας ότι "δεν έκρινε σκόπιμο να τοποθετηθεί έναντι αυτών των αντιπαραθέσεων και διαξιφισμών" (βλ. εδώ, σελ. 3). Σημειωτέον ότι ο πρόεδρος της Εθνικής Επιτροπής Δικαιωμάτων του Ανθρώπου που συνυπέγραψε αυτό το κείμενο φέρεται σύμφωνα με δύο δημοσιεύματα "έμπιστος σύμβουλος" του κ. Καμίνη (βλ. εδω: Θεσμικό ατόπημα του προέδρου της Εθνικής Επιτροπής Δικαιωμάτων του Ανθρώπου). Τελίκά όμως, ο πρώην Συνήγορος δημοσιοποίησε μία - εκτός αρμοδιότητας - γνωμοδότηση κατά την οποία ο αποκλεισμός των ομόφυλων ζευγαριών ακόμη κι από τη δυνατότητα σύναψης συμφώνου συμβίωσης δεν προσκρούει στο ευρωπαϊκό δίκαιο! (βλ. εδώ: Σύμφωνο Συμβίωσης: ο Συνήγορος του Πολίτη αγνοεί την Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου).

Παγκοσμίως το LGBT κίνημα έχει ξεκαθαρίσει ότι το αίτημα για αναγνώριση γάμου είναι εντελώς διαφορετικό από το αίτημα για αναγνώριση του συμφώνου συμβίωσης. Υπάρχουν μάλιστα και δικαστικές αποφάσεις αλλοδαπών δικαστηρίων που αναφέρουν ότι ο περιορισμός των ομόφυλων ζευγαριών μόνο στο δικαίωμα σύναψης συμφώνου συμβίωσης, ακόμη κι αν αυτό περιέχει όλα τα δικαιώματα του γάμου, παραβιάζει την αρχή της ισότητας. (βλ. εδώ απόφαση του Ανώτατου Δικαστηρίου του Κοννέτικατ). Δηλαδή το ανθρώπινο δικαίωμα στο γάμο δεν μπορεί να υποκατασταθεί με την αναγνώριση ενός περιορισμένης κοινωνικής αποδοχής θεσμού (όπως το σύμφωνο συμβίωσης), διότι αυτομάτως δημιουργείται αθέμιτη διάκριση και οι LGBT καθίστανται πολίτες β' κατηγορίας.

Όλα αυτά, σε συνδυασμό με το γεγονός ότι ο κ. Καμίνης ρητώς θεωρεί "ανέξοδη κι επισφαλή" την ίδια "τη συζήτηση" (!!!) περί του αν ο δήμαρχος νομιμοποιείται να τελέσει ομόφυλους γάμους, σκιαγραφούν το προφίλ ενός υποψήφιου ο οποίος δεν είναι έτοιμος να τολμήσει, να ανοίξει νέους δρόμους σε υφιστάμενα ανθρώπινα δικαιώματα. Εξάλλου, ως Συνήγορος του Πολίτη από το 2005 δημοσιοποίησε στις Ειδικές Εκθέσεις Ίσης Μεταχείρισης μόλις τέσσερις υποθέσεις διακρίσεων λόγω σεξουαλικού προσανατολισμού, με πενιχρά αποτελέσματα χωρίς να δημοσιοποιήσει ούτε ένα Πόρισμα και χωρίς να έχει ασχοληθεί ποτέ αυτεπαγγέλτως με κάποιο από αυτά τα ζητήματα. (βλ. εδώ: ο Συνήγορος του Πολίτη για τις διακρίσεις λόγω σεξουαλικού προσανατολισμού).

Το ζήτημα της νομικής αναγνώρισης των γάμων ομοφύλων αποτελεί σε όλο τον κόσμο ένα από τα μεγαλύτερα θέματα ανθρώπινων δικαιωμάτων στην εποχή μας. Στην πρωτοπορία των εξελίξεων βρίσκονται τα Δικαστήρια, καθώς και οι Δήμαρχοι που τολμούν να αναγνωρίσουν το δικαίωμα που κάποτε θα ακούγεται ως αυτονόητο. Οι νομοθέτες, συνήθως, έρχονται μετά τους δικαστές και τους δημάρχους, να επικυρώσουν αυτό που για κάποιους είναι "κενό δικαίου" ενώ για άλλους είναι ένα ανθρώπινο δικαίωμα. Ο κ. Καμίνης επέλεξε να συνταχθεί με εκείνους που "βλέπουν" μια απαγόρευση, εκεί που δεν υπάρχει. Βρέθηκε δηλαδή μαζί με εκείνους που κοιτούν πίσω και όχι μπροστά.

Γι' αυτό απορώ με την σύμπραξη του υπέρμαχου των lgbt δικαιωμάτων κ. Δημήτρη Τσαμπρούνη, στον συνδυασμό του κ. Καμίνη, ως υποψήφιου δημοτικού συμβούλου (βλ. εδώ). Αυτή όμως είναι και η μόνη αισιόδοξη προοπτική: ένας δημοτικός σύμβουλος με το προφίλ του Δ. Τσαμπρούνη ενδεχομένως να μεταβάλλει την νομικίστικη σεμνοτυφία που επικρατεί και ανατροφοδοτείται στον Δήμο Αθηναίων, προβάλλοντας το δικαίωμα στο γάμο δυναμικά κι όχι απλώς ως ένα απλό "υπαρκτό ζήτημα" ή μια "ανέξοδη κι επισφαλή συζήτηση" όπως το θεωρεί ο κ. Καμίνης.

H πρώτη απόφαση του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου για γάμους ομοφύλων

Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου αναμένεται να εκδικάσει μια σειρά υποθέσεων με θέμα το κατά πόσον τα ομόφυλα ζευγάρια έχουν το ανθρώπινο δικαίωμα του άρθρου 12 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (δικαίωμα στο γάμο). Δηλαδή το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο θα κρίνει κατά πόσον τα ομόφυλα ζευγάρια αποτελούνται από ανθρώπους, αφού το ερώτημα είναι εάν μπορούν να είναι φορείς ενός ανθρώπινου δικαιώματος.

Στην πρώτη απόφαση του επί του θέματος, το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο έκρινε ότι η Αυστρία δεν έχει υποχρέωση βάσει της ΕΣΔΑ να αναγνωρίσει γάμους ομόφυλων ζευγαριών. Πρόκειται για την πρωτοβάθμια απόφαση στην υπόθεση Schalk & Kopf vs. Austria, ενώ εκτιμάται ότι η υπόθεση θα εκδικαστεί και σε δεύτερο βαθμό, από το Τμήμα Ευρείας Συνθέσεως (Grand Chamber) του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου. Επίσης αναμένεται η απόφαση στην αντίστοιχη υπόθεση Capin & Chapentier vs France, επί της οποίας το ΕΔΔΑ έχει ήδη στείλει τις ερωτήσεις του στην Γαλλία για την ακύρωση γάμου ομόφυλου ζευγαριού από τα γαλλικά δικαστήρια (η υπόθεση μοιάζει με τους γάμους της Τήλου).

Επομένως είναι ανακριβές να λέγεται ότι "χάθηκε" η υπόθεση των ομόφυλων γάμων στο Ευρωπαϊκό Δικαστήριο, καθώς αναμένεται και η δευτεροβάθμια κρίση, αλλά και η εκδίκαση κι άλλων ομοειδών προσφυγών. Επίσης, ακόμη κι αν το Τμήμα Ευρείας Συνθέσεως απορρίψει σε αυτή τη φάση την έφεση, η νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου ιδίως σε αυτά τα ευαίσθητα ζητήματα διακρίσεων είναι κάτι που μεταβάλλεται διαρκώς προς την ευρύτερη προστασία των ανθρώπινων δικαιωμάτων. Χαρακτηριστικό παράδειγμα είναι η αναγνώριση του δικαιώματος υιοθεσίας σε ομοφυλόφιλη (M.E. κατά Γαλλίας), απόφαση που επικρίθηκε έντονα από την μειοψηφία των δικαστών - ανάμεσα στους οποίους και ο Πρόεδρος του ΕΔΔΑ- ως σημαντική απόκλιση από την μέχρι τότε νομολογία τους.

Εάν δεχθούμε ότι τα διακρατικά δικαστήρια, όπως το ΕΔΔΑ, αποτελούν θεσμούς ενάσκησης δικαστικής πολιτικής (judicial policy), τότε το θέμα των γάμων ομοφύλων είναι το πιο "δύσκολο" πολιτικά θέμα που πρέπει να χειριστεί το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο από τότε που ιδρύθηκε. Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο γνώρισε πολύ πρόσφατα εντονότατη κριτική από το σύνολο της χριστιανικής Ευρώπης στην απόφασή του Lautsi κατά Ιταλίας, όπου έκρινε ότι η εικόνα του Εσταυρωμένου σε ιταλικό σχολείο συνιστά παραβίαση της θρησκευτικής ελευθερίας. Η απόφαση αποτέλεσε αφορμή σφυροκοπήματος για πολλούς μήνες και η κυβέρνηση Μπερλουσκόνι προσέφυγε σε δεύτερο βαθμό. Ωστόσο, το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο εισέπραξε την γενική δυσαρέσκεια σε ένα θέμα θρησκευτικής ελευθερίας, στο οποίο η Ευρώπη (χριστιανική ή μη) έχει μια παράδοση πολλών αιώνων. Εκείνη η απόφαση όμως θα μπορούσε να θεωρηθεί πολύ πιο χαμηλού αντικτύπου σε σχέση με μια απόφαση που θα αναγνώριζε ότι και τα ομόφυλα ζευγάρια έχουν το ανθρώπινο δικαίωμα του γάμου κατά το άρθρο 12 της ΕΣΔΑ. Διότι μπορεί να έχουμε αποδεχθεί (έστω και θεωρητικά) ότι οι αθέμιτες διακρίσεις λόγω φυλής, φύλου, θρησκεύματος, αναπηρίας, πολιτικών πεποιθήσεων ή ηλικίας είναι απαράδεκτες, υπάρχει όμως ακόμα μια σημαντική μερίδα πληθυσμού που αρνείται να συζητήσει το θέμα του σεξουαλικού προσανατολισμού, πολύ περισσότερο να το αναγνωρίσει ως λόγο εισαγωγής αθέμιτων διακρίσεων. "Δεν σφάζουμε τους ομοφυλόφιλους στην Ελλάδα, αντίθετα, έχουν κυριαρχήσει στα ΜΜΕ" είναι ο κλασικός ομοφοβικός αντίλογος που αποκαλύπτει την πλήρη άγνοια για την έννοια των ανθρώπινων δικαιωμάτων, τα οποία δεν περιορίζονται βέβαια στο δικαίωμα στη ζωή. Εάν συμφωνούμε ότι οι ομοφυλόφιλοι είναι άνθρωποι, τότε πρέπει να συμφωνήσουμε και στο ότι είναι φορείς όλων των ανθρώπινων δικαιωμάτων.

Επί της ουσίας, η πρώτη απόφαση του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου για το θέμα των γάμων αναγνώρισε την απόκλιση στις νομοθεσίες των κρατών μελών του Συμβουλίου της Ευρώπης και απέρριψε την συγκεκριμένη προσφυγή, λόγω ακριβώς αυτών των αποκλίσεων (6 Ευρωπαϊκές χώρες έχουν θεσπίσει γάμο ομόφυλων, ενώ 13 Ευρωπαϊκές χώρες έχουν σύμφωνο συμβίωσης για ομόφυλα ζευγάρια). Δηλαδη τελικά δεν δίκασε με βάση το άρθρο 12 της ΕΣΔΑ, αλλά με βάση το στατιστικό δεδομένο ότι οι γάμοι ομόφυλων αναγνωρίζονται σε λιγότερα κρατη, ενώ στα περισσότερα όχι. Είναι γεγονός ότι το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο εξέδωσε μια απόφαση με εντελώς εξωνομικά κριτήρια, σαν να μετρούσε το πολιτικό κόστος! Είναι εξοργιστικό ένα διεθνές δικαστήριο να κρίνει με γνώμονα - τελικά - τις αντιλήψεις της πλειοψηφίας κι όχι την ισότητα που πάντα θα υποφέρει κάτω από το "δίκαιο" του ισχυρότερου. Είναι επίσης απαράδεκτο ότι το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο δεν εξέτασε τα επιχειρήματα και τις νομικές σκέψεις του συνόλου των ανώτατων δικαστηρίων που του προσκομίστηκαν από τις ΜΚΟ που άσκησαν τριτοπαρέμβαση ενώπιόν του, περιοριζόμενο απλώς να αναφέρει τις αποφάσεις κατ΄ όνομα δικαστηρίου. Γι' αυτό θεωρώ ότι η απόφαση είναι εντελώς πρωτόλεια, τόσο σε επίπεδο διατύπωσης, όσο και σε επίπεδο εμβάθυνσης στα ουσιαστικά ζητήματα ανθρώπινων δικαιωμάτων που συνδέονται άρρηκτα με την αναγνώριση στα ομόφυλα ζευγάρια του δικαιώματος σύναψης γάμου.

Το Δικαστήριο αναγνώρισε λοιπόν, σε αυτή την πρώτη και αμφίβολης πειστικότητας απόφαση, ότι οι πολιτισμικές διαφοροποιήσεις ανάμεσα στα Ευρωπαϊκά κράτη επιτρέπουν σε άλλες χώρες να υπάρχει γάμος ομοφύλων, ενώ σε άλλες να μην υπάρχει. Αναρωτιέμαι ποια πολιτιστική παράδοση δικαιολογεί την αναγνώριση gay γάμων στην "καθολικότατη" Ισπανία και την πτωχή, πλην τίμια και "παραδοσιακότατη" Πορτογαλία. Αλλά εγώ θα αντέστρεφα το επιχείρημα: στις 6 αυτές χώρες που υπάρχει ο θεσμός του γάμου ομοφύλων, το δικαίωμα αυτό βασίζεται μόνο στην εθνική νομοθεσία ή μήπως βρίσκει το θεμέλιό του και στο άρθρο 12 της ΕΣΔΑ; Δηλαδή εάν πάει ένα ομόφυλο ζευγάρι Ρομά στην Ισπανία να παντρευτεί, όπως έχει το δικαίωμα και από το εθνικό δίκαιο, αλλά για κάποιο λόγο οι Ισπανικές αρχές αρνηθούν λόγω της ιδιότητάς του ως Ρομα (φυλετική καταγωγή), τότε το ΕΔΔΑ θα αναγνωρίσει ότι η Ισπανία παραβίασε το δικαίωμα του άρθρου 12 σε συνδυασμό με το άρθρο 14 (αθέμιτες διακρίσεις) ή και πάλι θα πει "έχει όμως δικαίωμα η Ισπανία να εξαιρεί τους Ρομ από το δικαίωμα γάμου ομοφύλων, επειδή στην πολιτισμική παράδοση των Ρομ ο γάμος έχει βαθύτατες ρίζες οι οποίες συνδέονται μόνο με την ετερόφυλη εκδοχή του θεσμου"; Προφανώς το πρώτο, όπως έκανε και στις μαντήλες, παρά την "παράδοση". Ακόμη χρειαζόμαστε τρανταχτές διακρίσεις για να διαγνώσουμε παραβιάσεις ανθρώπινων δικαιωμάτων. Δύο αστοί Αυστριακοί ομοφυλόφιλοι δεν δικαιώνονται εύκολα στο ΕΔΔΑ, δύο Ρομ ανάπηροι ομοφυλόφιλοι μπορεί να είναι πιο πειστικοί για τους Ευρωπαίους δικαστές.

Ωστόσο, η πρωτοβάθμια αυτή απόφαση έχει και μειοψηφία. Ο κ. Ροζάκης, ο Ευρωπαίος δικαστής που ορίστηκε από την Ελλάδα, συμφωνεί μαζί με τους δικαστές Spielmann και Jemens ότι υπήρξε παραβίαση ανθρώπινου δικαιώματος με τον αποκλεισμό των ομόφυλων από το δικαίωμα σύναψης γάμου. Όχι όμως του δικαιώματος στο γάμο, αλλά του δικαιώματος σεβασμού στην ιδιωτική και οικογενειακή ζωή: η μη αναγνώριση του γάμου ιδρύει για τους 3 αυτούς δικαστές αθέμιτη διάκριση σεβασμού της ιδιωτικότητας και της ομόφυλης οικογένειας. Η μειοψηφία βασίζεται σε μια παραδοχή της ίδιας της απόφασης: ενώ παλαιότερα η νομολογία θεωρούσε ότι οι ομοερωτικές σχέσεις αποτελούσαν στοιχείο της "ιδιωτικής" όχι όμως και της "οικογενειακής ζωής", η απόφαση εδώ αναγνωρίζει ξεκάθαρα ότι οι δύο Αυστριακοί προσφεύγοντες αποτελούν οικογένεια. Αυτό είναι και το μόνο, δειλό, βήμα εμπρός που γίνεται με αυτήν την απόφαση.

Με αυτή την απόφαση το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο "μετράει" ουσιαστικά τις γνώμες. Αφου αποφάσισε να λειτουργήσει "πολιτικά", πετάει πρώτα αυτήν την απόφαση για να δει τις αντιδράσεις και επιφυλάσσεται στη συνέχεια να επανεξετάσει το θέμα στις άλλες εκκρεμείς υποθέσεις περί γάμων ομοφύλων. Διαφορετικά, το τμήμα που εκδίκασε την υπόθεση θα είχε παραιτηθεί υπέρ της απευθείας εκδικάσεως από το Τμήμα Ευρείας Συνθέσεως, το οποίο θα έδινε και μια τελική απόφαση. Παρά την μεγάλη σημασία της υπόθεσης, τέτοια παραπομπή δεν υπήρξε. Πράγμα το οποίο συνηγορεί στο γεγονός ότι το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο περιμένει να δει τις αντιδράσεις. Οι οποίες θεωρώ ότι δεν πρόκειται να είναι θετικές από το νομικό κόσμο και από την κοινωνία των πολιτών. Είναι όμως κρίμα που πρέπει να αναζητάμε την τελική απόφαση στις σφιγμομετρήσεις και την στατιστική κι όχι στο δίκαιο και στην Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Το Δικαστήριο πρέπει να ξανακρίνει με βάση την αρχή του κράτους δικαίου.

To δικαίωμα στο γάμο: η δικαστική αναζήτηση της ανυπόστατης απαγόρευσης

[Αναδημοσίευση από το Νομικό Βήμα του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών]

1.Εισαγωγή

Οι αποφάσεις του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ρόδου υπ' αρ. 114/2009 και 115/2009, με τις οποίες κρίθηκαν δεκτές οι αντίστοιχες εισαγγελικές αγωγές αναγνώρισης περί ανυποστάτου των πολιτικών γάμων ομόφυλων ζευγαριών, θέτουν μία σειρά από ζητήματα οικογενειακού, συνταγματικού, διοικητικού και δικονομικού δικαίου. Επίσης, εγείρουν ερωτήματα για τα όρια της δικαιοδοτικής κρίσης και τον αυτο-περιορισμό του Δικαστή έναντι του Νομοθέτη. Η πιο σημαντική όμως συνεισφορά αυτών των δύο δικαστικών αποφάσεων είναι η επίσημη έναρξη του δημόσιου διαλόγου στην Ελλάδα για την καθολική εφαρμογή των ανθρώπινων δικαιωμάτων, ανεξάρτητα από τον σεξουαλικό προσανατολισμό ή την ταυτότητα φύλου των φορέων τους.

Ο κριτικός σχολιασμός των αποφάσεων κινείται λοιπόν περί τους άξονες: i) σχέσεις οικογενειακού – συνταγματικού δικαίου, ii) σχέσεις δικαστή – νομοθέτη, iii) ο γάμος ομοφύλων ως έμπρακτη αναγνώριση καθολικής εφαρμογής ανθρώπινων δικαιωμάτων, ανεξάρτητα από τον σεξουαλικό προσανατολισμό και την ταυτότητα φύλου.

2.Η απαγόρευση τέλεσης γάμου ομοφύλων ως περιορισμός συνταγματικού δικαιώματος

Με την αναθεώρηση του οικογενειακού δικαίου στις αρχές της δεκαετίας του 1980, προστέθηκε στον Αστικό Κώδικα η δυνατότητα σύναψης πολιτικού γάμου. Μέχρι τότε, το σχετικό κεφάλαιο του ΑΚ πρόβλεπε ως μόνη μορφή του θεσμού τον θρησκευτικό γάμο. Η νομοθετική τροποποίηση δεν οδήγησε σε προσθήκη νέου κεφαλαίου του ΑΚ, αλλά αφορά μόνον διεύρυνση ως προς το τυπικό στοιχείο: ο γάμος, κατ' ΑΚ 1367, εκτός από την δυνατότητα να τελεστεί με “ιερολογία”, τελείται και με τη “σύγχρονη δήλωση των μελλονύμφων ότι συμφωνούν σ' αυτό” (πολιτικός γάμος). Έτσι, ο θεσμός του γάμου που, μέχρι τότε, αναγνωριζόταν από το δίκαιο ως ένα εκκλησιαστικό μυστήριο που επιφέρει (και) έννομες συνέπειες, απέκτησε την νομική φύση της δέσμης αστικών/πολιτικών δικαιωμάτων (με την έννοια των civil rights).

Ενώ, λοιπόν, οι θεσμικές πηγές και η μυστηριακή φύση του θρησκευτικού γάμου που τελειταί “με ιερολογία από ιερέα της ανατολικής ορθόδοξης εκκλησίας” ορθώς αναζητoύνται στα πατερικά κείμενα του Χριστιανισμού και στον κλασικό ορισμό του Μοδεστίνου1, ο μεν θρησκευτικός γάμος που τελείται “από λειτουργό άλλου δόγματος ή θρησκεύματος γνωστού στην Ελλάδα” θα πρέπει να ακολουθεί τις διδαχές του αντίστοιχου δόγματος ή θρησκεύματος (που μπορεί να αφίστανται από αυτές του Μοδεστίνου ή και της ορθόδοξης χριστιανικής παράδοσης περί ετερόφυλης ένωσης), ο δε πολιτικός γάμος διέπεται εξ ολοκλήρου – και μόνον – από το ισχύον δίκαιο, ως έννομη σχέση αστικού δικαίου. Η δικαστικώς επιβαλλόμενη συστοιχία του πολιτικού γάμου προς το χριστιανικό μυστήριο του θρησκευτικού γάμου, αλλά και τον ορισμό του Ρωμαίου νομοδιδάσκαλου του 250 μ.Χ., σημαίνει επιβολή των διδαχών μιας συγκεκριμένης θρησκείας σε πολίτες που επέλεξαν συνειδητά να ασκήσουν την ρητώς προβλεπόμενη εναλλακτική δυνατότητα σύναψης πολιτικού -κι όχι θρησκευτικού- γάμου. Έτσι, όμως, το Δικαστήριο, εξισώνοντας τους τύπους τέλεσης πολιτικού και θρησκευτικού γάμου ως προς την ε τ ε ρ ό τ η τ α φύλου, ουσιαστικά καταργεί την δυνατότητα επιλογής , καταργεί τον Νομοθέτη και επεμβαίνει στην θρησκευτική ελευθερία των πολιτών υπό την αρνητική της εκδοχή: απαγορεύει την επιλογή τους να μ η ν τελέσουν θρησκευτικό γάμο, αναγορεύοντας σε νομική δέσμευση μια προϋπόθεση της ορθόδοξης πατερικής παράδοσης, την ετερότητα φύλου των μελλονύμφων.

Σύμφωνα με το άρθρο 21 παρ. 1 του Συντάγματος, ο γάμος τελεί υπό την προστασία του Κράτους. Κατά το άρθρο 9 παρ. 1 εδ. β΄ του Συντάγματος, η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή του ατόμου είναι απαραβίαστη. Από το συνδυασμό των δύο διατάξεων, οι οποίες προβλέπουν ένα κοινωνικό κι ένα ατομικό δικαίωμα αντίστοιχα, παρέχεται η επαρκής βάση ώστε να γίνεται λόγος για ένα σ υ ν τ α γ μ α τ ι κ ό δ ι κ α ί ω μ α στον γάμο2, αντίστοιχο με το ανθρώπινο δικαίωμα που προβλέπεται από το άρθρο 12 της ΕΣΔΑ.

Με το Ψήφισμα της 6.4.2001 η παρ. 1 του άρθρου 25 του Συντάγματος αναθεωρήθηκε και πλέον το τελευταίο εδάφιο του άρθρου αυτού ορίζει ότι “οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά [δηλ. στα “δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλος του κοινωνικού συνόλου κατά το εδ. α΄] πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας”. Αυτό σημαίνει ότι ο περιορισμός που μπορεί να επιβληθεί στο συνταγματικό δικαίωμα στο γάμο πρέπει να προβλέπεται είτε απευθείας από το Σύνταγμα, είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και θα πρέπει να σέβεται την αρχή της αναλογικότητας. Πρόκειται για την κεντρική αρχή κάθε φιλελεύθερου πολιτεύματος: ό,τι δεν απαγορεύεται, επιτρέπεται.

Ωστόσο, ένας τέτοιου είδους περιορισμός δεν φαίνεται να προβλέπεται για τα ομόφυλα ζευγάρια που επιθυμούν να ασκήσουν το αστικό, συνταγματικό δικαίωμά τους στο γάμο. Το ίδιο το Σύνταγμα αναφέρεται σε “γάμο”, χωρίς να προβλέπει – όπως άλλα Συντάγματα, λ.χ. της Καλιφόρνια, μετά το δημοψήφισμα της 4.11.2008- ότι γάμος είναι μ ό ν ο ν η πολιτειακά αναγνωρισμένη συμβίωση δύο ετερόφυλων. Όμοια, η επικλήση του ορισμού του Μοδεστίνου αφορά, όπως είπαμε, τον θρησκευτικό γάμο, αλλά κι αυτός ακόμη ο ορισμός δεν είναι “κλειστός” ή “απαγορευτικός”, αφού δεν περιέχει αποκλειστική ή απαγορευτική διατύπωση, πράγμα το οποίο το Δικαστήριο αποδέχεται και για το άρθρο 12 της ΕΣΔΑ που αναφέρει ότι “άνδρες και γυναίκες” νόμιμης ηλικίας έχουν δικαίωμα γάμου. Εξάλλου, αν το ζήτημα είναι η λεξικογράφηση της έννοιας του γάμου, υπάρχουν εδώ και χρόνια διεθνούς φήμης λεξικά που αναφέρουν ως ερμηνεία του λήμματος “γάμος” και την αναγνωρισμένη συμβίωση δύο ομόφυλων προσώπων3. Θα έπρεπε να θεωρείται μεθοδολογικά αυτονόητο όμως, ότι οι περιορισμοί στην ενάσκηση συνταγματικών δικαιωμάτων δεν μπορούν να εισάγονται από τους λεξικογράφους. Ούτε η έμφυλη διατύπωση (“ο πατέρας” - “η μητέρα”) άλλων κεφαλαίων του Οικογενειακού Δικαίου αποτελεί κανονιστικής ισχύος επιχείρημα που μπορεί να αντιταχθεί στην απουσία ενός ν ο μ ο θ ε τ ι κ ο ύ αποκλεισμού του εν λόγω συνταγματικού δικαιώματος4.

Πέρα από την έλλειψη μιας ρητά προβλεπόμενης συνταγματικής ή νομοθετικής απαγόρευσης, παραμένει το ζήτημα του κατά πόσον ένας τέτοιος αποκλεισμός θα ήταν συμβατός με την αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 Σ.). Υπάρχει άραγε κάποιος “νομιμοποιημένος” ή έστω απλά ανεκτός σε μια δημοκρατική κοινωνία “σκοπός”, για τον οποίο ο νομοθέτης θα μπορούσε να αποκλείσει τα ομόφυλα ζευγάρια από την σύναψη γάμου; Ακόμη και λόγοι φορολογικής πολιτικής -τομέας που θα μπορούσε να επηρεαστεί απρόβλεπτα, εάν υποτεθεί ότι θα ακολουθούσε ένα “κύμα” πολιτικών γάμων ομοφύλων- δεν είναι επαρκείς νομικά για τον αποκλεισμό από την ίση πρόσβαση5 σε ένα θεμελιώδες, συνταγματικό δικαίωμα που συνέχεται με την κοινωνική παράσταση και τελικά την ίση μεταχείριση μιας υπαρκτής κοινωνικής ομάδας, ο σεξουαλικός προσανατολισμός της οποίας είναι απολύτως σεβαστός κατά το Σύνταγμα, όπως πρόσφατα νομολόγησε και το Συμβούλιο της Επικρατείας6.

Η άποψη ότι τον αποκλεισμό “νομιμοποιεί” η ελληνική κοινωνία που “διασκεδάζει με την ανελέητη σάτιρα της ανδρικής ιδίως ομοφυλοφιλίας στο θέατρο και την τηλεόραση και στην οποία ο μέσος γονέας αντιμετωπίζει με δέος το ενδεχόμενο να εξελιχθούν τα παιδιά του σε ομοφυλόφιλα” κι ως εκ τούτου “δεν είναι έτοιμη για να εντάξει στους κόλπους της τα ομόφυλα ζευγάρια7” είναι στην πραγματικότητα ένα επιχείρημα υ π έ ρ της κατάφασης του δικαιώματος γάμου των ομοφύλων. Εάν η κοινωνία δεν είναι έτοιμη να σεβαστεί ένα ανθρώπινο δικαίωμα που κατοχυρώνεται από το Σύνταγμα και από την Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, εάν η κοινωνία είναι εχθρική απέναντι σε άτομα λόγω του σεξουαλικού τους προσανατολισμού, τότε τα Δικαστήρια είναι εκείνα που οφείλουν να διασφαλίσουν την εφαρμογή της ίσης μεταχείρισης για όλες και όλους. Κράτος δικαίου σημαίνει ότι πέρα από τις κυρίαρχες επιλογές και απόψεις της κάθε πλειοψηφίας (θρησκευτικής, φυλετικής, εθνοτικής, σεξουαλικής), διασφαλίζεται η αποτελεσματική άσκηση των δικαιωμάτων κ ά θ ε ανθρώπου, όσο κι αν αυτός “σατιρίζεται” ή αντιμετωπίζεται με “δέος” για μία εγγενή ιδιότητά του που καθορίζει την ατομική του ταυτότητα, όπως ο σεξουαλικός προσανατολισμός.

3.Η δικαστική “αυτοσυγκράτηση” ως περίπτωση αρνησιδικίας

Το Πολυμελές Πρωτοδικείο Ρόδου επινόησε έναν, μη προβλεπόμενο από την κείμενη νομοθεσία, αποκλεισμό των ομόφυλων ζευγαριών από το δικαίωμα σύναψης πολιτικου γάμου. Ενώ η σύμφωνη με το Σύνταγμα ερμηνεία του Αστικού Κώδικα θα επέβαλε την απόρριψη κάθε τέτοιου περιορισμού, ακόμη και ρητώς προβλεπόμενου, ως αντίθετου στο άρθρο 25 παρ. 1 του αναθεωρηθέντος Συντάγματος, το Δικαστήριο εξάντλησε την δικαιοπλαστική του λειτουργία στην κατασκευή ενός νομοθετικά ανύπαρκτου και συνταγματικά απαράδεκτου αναχώματος και όχι στην επίλυση του θέματος. Το Δικαστήριο, εφόσον θεώρησε ότι υπήρχε κάποια “ερμηνευτικά” συναγόμενη απαγόρευση για την τέλεση γάμου ομοφύλων, όφειλε να την υποβάλλει αυτεπαγγέλτως σε έλεγχο συνταγματικότητας, όχι μόνο προς τη σχέση της με την αρχή της ισότητας, αλλά και προς την σχέση της με τον κανόνα του ρητά προβλεπόμενου περιορισμού συνταγματικού δικαιώματος (άρθρο 25 Σ.). Η εν λόγω παράλειψη του Δικαστηρίου γίνεται μάλλον χάριν της περίφημης “αυτοσυγκράτησης” που υποτίθεται ότι οφείλουν να επιδεικνύουν οι δικαστές έναντι της (υπερέχουσας;) νομοθετικής λειτουργίας. Η “αυτοσυγκράτηση” όμως, για να είναι σύμφωνη με την αρχή της διάκρισης των λειτουργιών, προϋποθέτει ότι τα Δικαστήρια δεν νομιμοποιούνται να απέχουν πλήρως και a priori από τον έλεγχο συνταγματικότητας των νόμων, ο οποίος επιβάλλεται από τα άρθρα 93 παρ. 4 και 87 παρ. 2 του Συντάγματος. Επίσης το Δικαστήριο όφειλε να υποβάλλει αυτό τον ερμηνευτικά συναγόμενο περιορισμό σε έλεγχο συμβατότητας προς την ΕΣΔΑ, η οποία περιέχει διατάξεις ανώτερης τυπικής ισχύος σε σχέση με τον ΑΚ. Στις σχολιαζόμενες δικαστικές αποφάσεις αναφέρεται μεν το άρθρο 12 της ΕΣΔΑ, αλλά η εξέτασή του φτάνει μέχρι τη διαπίστωση ότι κατά την γραμματική ερμηνεία το δικαίωμα στο γάμο αφορά “άνδρες και γυναίκες”, χωρίς να εξετάζει, για παράδειγμα ότι η διατύπωση δεν είναι αποκλειστική – απαγορευτική αλλά ότι “χωράει” και την προστασία των ή δ η συναφθέντων γάμων ανάμεσα σε άτομα του ίδιου φύλου8. Επίσης δεν εξετάστηκε το ζήτημα της παραβίασης του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ ως προς τον σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής των έγγαμων ομόφυλων ζευγαριών, εκ μέρους μιας -έστω ερμηνευτικά συναγόμενης- απαγόρευσης του Αστικού Κώδικα. Τέλος, δεν εξετάστηκε αυτεπαγγέλτως η παραβίαση της προστατευόμενης εμπιστοσύνη των πολιτών έναντι μιας πολιτειακής πράξης: αφού ο Δήμαρχος προέβη σε αναγνώριση δικαιώματος σύναψης γάμου, η μεταγενέστερη κατάργηση αυτού του κεκτημένου δικαιώματος προσκρούει στην συνταγματικής αναγνώρισης αρχή της ασφάλειας δικαίου και του σεβασμού της εμπιστοσύνης του πολίτη.

Στις σχολιαζόμενες αποφάσεις, το Δικαστήριο επικαλείται τον Νομοθέτη, στον οποίο νεύει για να επιλύσει το ζήτημα. Προς δικαιολόγηση της προφανούς αντιφάσεως περί του κατά πόσον υ φ ί σ τ α τ α ι τελικά ή όχι ένα κενό δικαίου (αν δεν υφίσταται, προς τι το “νεύμα” στον Νομοθέτη;) το Δικαστήριο υποδεικνύει μια -κατά την κρίση του- ενδεικνυόμενη λύση: την επέκταση του δικαιώματος σύναψης συμφώνου συμβίωσης στα ομόφυλα ζευγάρια. Το Δικαστήριο αναφέρει μάλιστα, δικαιοσυγκριτικά, περιπτώσεις άλλων χωρών στις οποίες έχει αναγνωριστεί το δικαίωμα ομόφυλων ζευγαριών στην σύναψη συμφώνου συμβίωσης, αποσιωπώντας τα 10 κράτη στα οποία έχει αναγνωριστεί ο γάμος ομοφύλων. Ενώ, λοιπόν, ασχολείται με αυτό το ζήτημα – μολονότι αφορά ά λ λ ο ν θεσμό οικογενειακού δικαίου – παραλείπει να προβεί ταυτόχρονα σε μια παρεμπίπτουσα κρίση αντισυνταγματικότητας του Ν.3719/2008, ο οποίος -κατά παγκόσμια πρωτοτυπία- προβλέπει το δικαίωμα σύναψης συμφώνου συμβίωσης μόνο για ετερόφυλα ζευγάρια9. Παράλληλα, επικαλείται τον αποκλεισμό των ομόφυλων ζευγαριών του άρθρου 1 του Ν.3719/2008, ως “επιχείρημα” του ότι ο νομοθέτης δεν επιθυμεί την τυποποίηση σχέσεων ομοφύλων, ενώ προδήλως το επιχείρημα λειτουργεί μόνο αντίρροπα: όπου ο νομοθέτης επιθυμεί τον αποκλεισμό των ομόφυλων, τον διατυπώνει ρ η τ ά (όπως επιβάλλεται για κάθε περιορισμό συνταγματικού δικαιώματος). Η αρχή “ό,τι δεν απαγορεύεται, επιτρέπεται” που διατρέχει το φιλελεύθερο πολίτευμα μας και αποτυπώνεται στο άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος, αποτελεί κι έναν στοιχειώδη κανόνα μεθοδολογίας δικαίου, τον οποίο τα Δικαστήρια κάθε δημοκρατικού κράτους θα καλούνταν να εφαρμόσουν ακόμη κι αν δεν ήταν συνταγματικά προβλεπόμενος.

Έτσι, το Δικαστήριο περιορίζεται σε μια “παραίνεση” προς τον νομοθέτη, χωρίς οριζόντια ισχύ και ίχνος δεσμευτικότητας, χάνοντας την ευκαιρία να εξοπλίσει αυτή την σύστασή του με το στοιχείο του ελέγχου της συνταγματικότητας της συγκεκριμένης διάταξης. Η “παραίνεση” ότι “είναι ασφαλέστερη η νομοθετική επίλυση του ζητήματος, ειδικότερα του συμφώνου ελεύθερης συμβίωσης” είναι σαφές ότι, εάν εισακουσθεί, ως τρόπος κάλυψης του “κενού δικαίου” που υποτίθεται ότι ανακύπτει στο θέμα της θεσμικής αναγνώρισης των σχέσεων των ομόφυλων ζευγαριών, είναι βέβαιον ότι θα οδηγήσει σε νέες περιπτώσεις αντισυνταγματικών διακρίσεων. Η αναγνώριση δικαιώματος σύναψης συμφώνου συμβίωσης σε ομόφυλα ζευγάρια με μία τυχόν έλλειψη νομοθετικής διασάφησης ότι επιτρέπεται και η τέλεση γάμου (αποκλειστικά και μόνον για σκοπούς ασφάλειας δικαίου και αποφυγής επικράτησης μιας νομολογίας που εισάγει απαγορεύσεις αντίθετες με το Σύνταγμα) ή ακόμα χειρότερα και με την θέσπιση νομοθετικού αποκλεισμού του δικαιώματος γάμου, θα σημαίνει περιορισμό των ομόφυλων ζευγαριών σε ένα οικογενειακό θεσμό “δεύτερης κατηγορίας”10. Ο θεσμός του συμφώνου συμβίωσης, ακόμη κι αν νομοθετικά εμπλουτισθεί προς την κατεύθυνση της απόλυτης εξίσωσης δικαιωμάτων προς τα δικαιώματα των έγγαμων ζευγών, αποτελεί ένα νέο sui generis μόρφωμα του οικογενειακού δικαίου, χωρίς την κοινωνική βαρύτητα και το συμβολικό ιστορικό φορτίο ενός πανάρχαιου θεσμού, όπως ο θεσμός του γάμου. Έτσι, ο εγκλωβισμός των ομόφυλων ζευγαριών στην μόνη δυνατότητα της σύναψης σύμβασης συμφώνου συμβίωσης κι ο αποκλεισμός τους από το δικαίωμα πρόσβασης στο δικαίωμα του γάμου θα εισαγάγει μια νέα δυσμενή διάκριση με κριτήρια το φύλο και τον σεξουαλικό προσανατολισμό.

Η δικαστική “αυτοσυγκράτηση” λοιπόν δεν μπορεί να εξαντλείται σε αυτοσχεδιαστικές παραινέσεις προς τον νομοθέτη, οι οποίες μάλιστα μπορεί να οδηγήσουν σε νέα προβλήματα και νέους αποκλεισμούς από την ενάσκηση δικαιωμάτων. Διότι μια τέτοια στρεβλή “αυτοσυγκράτηση” σημαίνει τελικά παραίτηση της Δικαιοσύνης από το ρόλο της ως μηχανισμού επίλυσης διαφορών σε ένα κράτος δικαίου.

4.Ένα νέο κεφάλαιο στο δίκαιο των ανθρώπινων δικαιωμάτων: η ίση μεταχείριση των ΛΟΑΤ

Ενώ η σεξουαλική ελευθερία αποτελούσε παραδοσιακά στη διδασκαλία του συνταγματικού δικαίου ένα ζήτημα που συνδέεται με την ιδιωτικότητα και την απόλυτα απαραβίαστη προσωπική σφαίρα του ατόμου, η οποία καλύπτεται από εγγυήσεις απορρήτου, σταδιακά τα ζητήματα του σεβασμού του σεξουαλικού π ρ ο σ α ν α τ ο λ ι σ μ ο ύ (όχι “επιλογής” ή “προτίμησης” ή “ιδιαιτερότητας”) συνδέονται με την κοινωνική αναγνώριση και το αίτημα αποδοχής των λεσβιών, ομοφυλόφιλων, αμφισεξουαλικών και τρανσεξουαλικών (διαφυλικών) ατόμων (εφεξής: ΛΟΑΤ).

Το αίτημα για αναγνώριση γάμου ομοφύλων είναι κομβικό σε αυτό το νέο κεφάλαιο που συνδέει τα ανθρώπινα δικαιώματα με τον σεβασμό του σεξουαλικου προσανατολισμού και της ταυτότητας φύλου. Το δικαίωμα δημιουργίας οικογένειας, με την τέλεση γάμου ή τη σύναψη συμφώνου συμβίωσης και την απόκτηση τέκνων είτε με την υιοθεσία είτε με την ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή συνδέεται με τα άρθρα 8 (σεβασμος ιδιωτικής – οικογενειακής ζωής), 12 (δικαίωμα στο γάμο) και 14 (απαγόρευση διακρίσεων) της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου ήδη έχει εκδώσει σχετικές αποφάσεις που αφορούν τα οικογενειακά δικαιώματα ΛΟΑΤ προσώπων11, ενώ ήδη εκκρεμεί και μια αντίστοιχη υπόθεση με την υπόθεση των “γάμων της Τήλου”, εναντίον της Γαλλίας12.

Πέρα όμως και από τα οικογενειακά δικαιώματα, τα ΛΟΑΤ αιτήματα συνδέονται περισσότερο με το σεβασμό και την αξιοπρέπεια στην κοινωνική παράσταση: ελεύθερία έκφρασης και συνάθροισης χωρίς διακρίσεις λόγω σεξουαλικού προσανατολισμού και ταυτότητα φύλου. Χαρακτηριστικό είναι το Ψήφισμα του Κογκρέσσου των τοπικών και περιφερειακών αρχών του Συμβουλίου της Ευρώπης με το οποίο καλούνται τα κράτη μέλη να σεβαστούν το δικαίωμα των ΛΟΑΤ για διενέργεια δρωμένων και παρελάσεων, στο πλαίσιο των οποίων έχουν δικαίωμα να διαδηλώνουν την σεξουαλική τους ταυτότητα13. Το 2007 μάλιστα η Πολωνία καταδικάστηκε από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο για παραβίαση του άρθρου 11 της ΕΣΔΑ, επειδή απαγόρευσε την πραγματοποίηση μιας παρέλασης ΛΟΑΤ προσώπων14 και επίκειται έκδοση απόφασης του ΕΔΔΑ για αντίστοιχες απαγορεύσεις στην Ρωσία. Το 2008, ο Επίτροπης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (του Συμβουλίου της Ευρώπης) ζήτησε από τα κράτη να ενσωματώσουν στις πολιτικές τους τις “Αρχές της Yogyakarta για την εφαρμογή του διεθνούς δικαίου των δικαιωμάτων του ανθρώπου ως προς τον σεξουαλικό προσανατολισμό και την ταυτότητα φύλου”15. Πρόκειται για ένα κείμενο που εκπονήθηκε από 2 διεθνείς μη κυβερνητικές οργανώσεις με παγκόσμια αντιπροσώπευση και κωδικοποιεί τα ανθρώπινα δικαιώματα και την ίση εφαρμογή τους χωρίς διακρίσεις λόγω σεξουαλικού προσανατολισμού και ταυτότητας φύλου.

Το αίτημα για την ισότητα στο δικαίωμα του γάμου σηματοδοτεί την μετάβαση από τον -αυτονόητο- σεβασμό της ιδιωτικής ερωτικής ζωής, στην αναγνώριση της αξιοπρέπειας των ΛΟΑΤ ως ανθρώπινων όντων στην κοινωνική τους παράσταση και σε κάθε πτυχή της ζωής τους. Πρόκειται δηλαδή, στην ουσία, για αίτημα αναγνώρισης της ανθρώπινης ιδιότητας κάθε προσώπου, ανεξάρτητα από τον σεξουαλικό του προσανατολισμό και την ταυτότητα φύλου του. Αυτή την αναγνώριση, το Δικαστήριο δίστασε να επιβεβαιώσει.

_____________________________

1.Οι δικαστές στις σχολιαζόμενες αποφάσεις αναφέρονται στον κλασικό ορισμό "Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio" δηλ. κατά ορθή μετάφραση στα νέα ελληνικά: "γάμος είναι ένωση άνδρα και γυναίκας και ισόβια κοινώνηση που διέπεται από το ανθρώπινο και το θεϊκό δίκαιο". Ο ορισμός περιέχεται σε Γ.Μπαλή, Οικογενειακόν Δίκαιον, εκδ. β΄, Αθήνα, 1961, σελ. 20.

2. Η συνταγματική έδραση του δικαιώματος ελεύθερης επιλογής συζύγου, χωρίς παρεμβάσεις κρατικών οργάνων, έχει νομολογηθεί θετικά από το Συμβούλιο της Επικρατείας. Με την απόφαση 1460/1978, το Συμβούλιο της Επικρατείας έκρινε ότι η προϋπόθεση που υπήρχε στο νόμο για λήψη άδειας γάμου των αξιωματικών (δηλ. να μπορούν να παντρευτούν μόνο τη νύφη που ενέκρινε ο προϊστάμενός τους!) ήταν αντίθετη προς το Σύνταγμα και προς την Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Με την απόφαση 1847/1987 το Συμβούλιο της Επικρατείας επανέλαβε την παραπάνω δικαστική κρίση αναφέροντας: "Η θέσπιση τέτοιων ειδικών κριτηρίων και προϋποθέσεων, με τις οποίες περιορίζεται το δικαίωμα της ελεύθερης και αβίαστης επιλογής του προσώπου μετά του οποίον ο στρατιωτικός επιθυμεί να συνάψει γάμο, καθώς και η ανάθεση του ελέγχου της συνδρομής αυτών από την προϊσταμένη του ενδιαφερομένου αρχή, η οποία χορηγεί τη σχετική άδεια, συνιστά ουσιαστική αποδυνάμωση του δικαιώματος συνάψεως γάμου και έντονη επέμβαση στην ιδιωτική ζωή του στρατιωτικού υπαλλήλου, έτι δε αποτελεί ηθική μείωση του ιδίου και της μελλούσης συζύγου του καθώς και προσβολή της προσωπικότητας τους, που δεν συμβιβάζονται προς τις παραπάνω μνημονευθείσες συνταγματικές διατάξεις και προς τις αρχές του δημοκρατικού πολιτεύματος, εφόσον, συμφώνως προς αυτό, ούτε σι στρατιωτικοί ανήκουν σε ιδιαίτερη κοινωνική τάξη, ούτε οι Ελληνίδες μπορούν να διακριθούν βάσει της κοινωνικής τους θέσεως, των φρονημάτων ή της περιουσίας τους, ή άλλων υποκειμενικών λόγων σε δυνάμενες να έλθουν σε γάμου κοινωνία μετά στρατιωτικού και σε μη δυνάμενες να πράξουν τούτο." Τα ίδια επανέλαβε και η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας με την απόφαση 867/1988, κατά την οποία το καθεστώς της προηγούμενης έγκρισης της μέλλουσας συζύγου αποτελεί "έντονη επέμβαση στην ιδιωτική ζωή".

3.Το έγκυρο αμερικανικό λεξικό Merriam-Webster συμπεριλαμβάνει το γάμο ομοφύλων ως δεύτερη σημασία του λήματος «γάμος». Σύμφωνα με εκπροσώπους του λεξικού, η αλλαγή στον ορισμό έγινε το 2003 (περίοδο κατά την οποία σε καμία Πολιτεία των ΗΠΑ δεν είχε αναγνωριστεί ο γάμος ομοφύλων) . Η πρώτη ερμηνεία που δίνει το λεξικό ορίζει το γάμο ως «ένωση ενός προσώπου με το αντίθετο φύλο σε μια συναινετική και συμβατική σχέση νομικά αναγνωρισμένη», ενώ η δεύτερη ερμηνεία ορίζει το γάμο ως την «ένωση δύο προσώπων του ίδιου φύλου σε μια σχέση όπως αυτή του παραδοσιακού γάμου». Σε ανακοίνωση της, η εταιρεία Merriam-Webster αναφέρει ότι η νέα σημασία προστέθηκε λόγω της συχνής χρήσης της στη γλώσσα: «Τα τελευταία χρόνια, αυτή η νέα έννοια του «γάμου» έχει εμφανιστεί συχνά και με σταθερότητα σε ένα ευρύ φάσμα δημοσιευμένων κειμένων, προσεκτικά επιμελημένων. Η συμπερίληψή αυτής της σημασίας έγινε απλώς για να δώσουμε στους αναγνώστες μας ακριβή ενημέρωση για όλα τα τρέχοντα παγκόσμια ζητήματα». Ο εκπρόσωπος του λεξικού κ. Arthur Bicknell εκδήλωσε την έκπληξή του που το ζήτημα ανέκυψε τώρα, διότι «δεν ήταν ούτε νέο ούτε ασυνήθιστο». Πρόσθεσε ότι σε σχέση με άλλα μεγάλα αμερικανικά λεξικά, το Merriam Webster άργησε να συμπεριλάβει τον ομόφυλο γάμο στον ορισμό του γάμου. Το 2000, τo American Heritage Dictionary of the English Language προσέθεσε τον ομόφυλο γάμο ως παράδειγμα χρήσης του όρου γάμος: «Μια ένωση μεταξύ δύο ανθρώπων που έχει την εθιμική αλλά συνήθως όχι τη νομική ισχύ του γάμου: ομόφυλος γάμος». Το Oxford English Dictionary ετοιμάζεται να προσθέσει στον ορισμό του γάμου ότι μερικές φορές ο όρος αναφέρεται σε «μακροχρόνιες σχέσεις μεταξύ συντρόφων του ιδίου φύλου». “ΗΠΑ: Λεξικά περιλαμβάνουν τον ομόφυλο γάμο στους ορισμούς του γάμου”, 23.3.2009, είδηση από την ιστοσελίδα www.10percent.gr περαιτέρω παραπομπές σε www. pinknews.co.uk και boston.com.

4. Π.Νικολόπουλου, Το ανυπόστατο του γάμου ομόφυλων προσώπων, ΝοΒ 2009, σελ. 1077. Ο αρθρογράφος παραθέτει διατάξεις για την γονική μέριμνα και την ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή που περιλαμβάνουν έμφυλες διατυπώσεις για τους γονείς κι επικαλείται στην συστηματική ερμηνεία και την κρίνει ότι είναι “απαραίτητη η θεώρηση της έννοιας του γάμου ως ενταγμένης στο όλο σύστημα του οικογενειακού δικαίου”. Πρόκειται για μία συνεπή αστικολογική προσέγγιση, η οποία σε μια πιο ολοκληρωμένη επεξεργασία θα έπρεπε να λαμβάνει υπόψη της και το συνταγματικό δίκαιο, το οποίο στο άρθρο 25 Σ. επιβάλλει την π ρ ό β λ ε ψ η περιορισμών από το νόμο. Η έλλειψη της ρητής απαγόρευσης στον ΑΚ δεν μπορεί να καλυφθεί από την “συστηματική ερμηνεία” -και μάλιστα, εν αμφιβολία, εις βάρος του συνταγματικού δικαιώματος- γιατί κάτι τέτοιο θα καταστρατηγούσε το ίδιο το άρθρο 25 του Συντάγματος. Εξάλλου, δεδομένου ότι ο ΑΚ προβλέπει ως δυνατότητα την υιοθεσία παιδιών κι από μεμονωμένα άτομα, ανεξάρτητα -προφανώς- από τον σεξουαλικό προσανατολισμό των ατόμων αυτών, η “συστηματική ερμηνεία” με την επίκληση έμφυλων διατάξεων άλλων κεφαλαίων του Οικογενειακού Δικαίου ουδέποτε θα κατέληγε στο συμπέρασμα ότι λ.χ. ο ΑΚ απαγορεύει την υιοθεσία από ομοφυλόφιλα άτομα, καθόσον αυτό θα ήταν αντίθετο στο άρθρο 14 σε συνδυασμό με το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ, όπως νομολόγησε το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου στην απόφαση Ε.Β. κατά Γαλλίας, 22.1.2008. Με βάση αυτή την απόφαση, η αίτηση ομοφυλόφιλης για υιοθεσία ανηλίκου απορρίφθηκε και το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο έκρινε ότι επειδή αυτό έγινε λόγω του σεξουαλικού προσανατολισμού της, παραβιάσθηκε το δικαίωμα σεβασμού της οικογενειακής ζωής σε συνδυασμό με την απαγόρευση διακρίσεων ως προς την ενάσκηση ανθρώπινου δικαιώματος. Δεν νοείται λοιπόν “συστηματική ερμηνεία” διατάξεων που έχουν αντίκτυπο στην ενάσκηση ανθρώπινων δικαιωμάτων, αν δεν ενταχθεί το πλέγμα των διατάξεων στο ανώτερο κανονιστικό σύνολο που απαρτίζει το συνταγματικό και ευρωπαϊκό δίκαιο.

5. Πρβλ. Απόφαση Δ.Ε.Κ. της 1.4.2008 υπόθεση C-267/06, κατά το διατακτικό της οποίας, νομοθεσία δυνάμει της οποίας ο επιζών σύντροφος καταχωρισμένης συμβιώσεως, μετά τον θάνατο του ομόφυλου συντρόφου του, δεν λαμβάνει σύνταξη επιζώντος αντίστοιχη με τη χορηγούμενη στον επιζώντα σύζυγο, μολονότι στο εθνικό δίκαιο η σχέση καταχωρισμένης συμβιώσεως θέτει τα πρόσωπα του ιδίου φύλου σε παρεμφερή κατάσταση με τους συζύγους, όσον αφορά την εν λόγω σύνταξη επιζώντος, προσκρούει στις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 1 και 2 της οδηγίας 2000/78.

6. ΣτΕ 3490/2006, Τμήμα Δ΄, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΔΣΑ: “...αυτή καθ´ εαυτήν η παρουσίαση σκηνής, με την οποία εκφράζεται απλώς και η ομοφυλόφιλη ερωτική επιθυμία, με ένα φιλί και χωρίς να υπάρχουν σκηνές πορνογραφικού περιεχομένου ή βωμολοχίες, δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να θεωρηθεί ότι προσδίδει στην επίμαχη τηλεοπτική ταινία την, απαγορευμένη από το Σύνταγμα, χαμηλή και υποβαθμισμένη ποιοτική στάθμη, που την καθιστά επίμεπτη. Με την παράσταση στην επίμαχη ενδιάμεση σκηνή της εκφράσεως ομοφυλόφιλης ερωτικής επιθυμίας, γίνεται παρουσίαση μίας υ π α ρ κ τ ή ς κ ο ι ν ω ν ι κ ή ς π ρ α γ μ α τ ι κ ό τ η τ ας , η οποία σχετίζεται με μία κοινωνική ομάδα, μεταξύ των πολλών, οι οποίες συνθέτουν μία ανοικτή και σύγχρονη δημοκρατική κοινωνία, οι ερωτικές επιλογές της οποίας, όχι μόνο δεν αποδοκιμάζονται από την συνταγματική τάξη της χώρας, αλλά τουναντίον επιβάλλεται από τις διατάξεις των άρθρων 2 (σεβασμός και προστασία της αξίας του ανθρώπου) και 5 παρ. 1 (προστασία της προσωπικής ελευθερίας), ως εκδήλωση ελεύθερης επιλογής των αποτελούντων αυτή, να γίνονται απολύτως σεβαστές και μπορούν να εκφράζονται στα έργα τέχνης, όπως εξ άλλου οι ερωτικές επιλογές και ευαισθησίες και των υπολοίπων ομάδων του πληθυσμού της χώρας.”

7. Π.Νικολόπουλος, ό.π., σελ. 1080.

8. Το ίδιο το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, στην απόφαση 11.07.2002, Goodwin κατά Ηνωμένου Βασιλείου, αναγνώρισε την παραβίαση άρθρων 8 και 12 λόγω απαγόρευσης τέλεσης γάμου τρανσεξουαλικού ατόμου. Στις αιτιολογικές σκέψεις ανέφερε ότι η ερμηνεία του άρθρου 12 της ΕΣΔΑ δεν πρέπει να γίνεται με έναν στενά γραμματολογικό τρόπο, αφού η ΕΣΔΑ είναι ένα ζωντανό κείμενο, το οποίο καλείται να εξυπηρετήσει τις καθημερινές ανάγκες του σύγχρονου ανθρώπου.

9. Εθνική Επιτροπή Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, Παρατηρήσεις της ΕΕΔΑ επί του Σχεδίου Νόμου “Μεταρρυθμίσεις για την Οικογένεια, το Παιδί και την Κοινωνία”, 14.7.2008, σελ. 7: “το ότι ο Έλληνας νομοθέτης εισάγει ένα νέο θεσμό, από τον οποίο αποκλείει την ομόφυλη συμβίωση συνιστά άμεση διάκριση λόγω γενετήσιου προσανατολισμού, ευθέως αντίθετη με τα άρθρα 8 και 14 της ΕΣΔΑ. Το ΕΔΔΑ έχει κρίνει ότι ο γενετήσιος προσανατολισμός καλύπτεται από το άρθρο 14 ΕΣΔΑ, και ότι «η έννοια της ‘οικογένειας’ δεν περιορίζεται σε σχέσεις βασισμένες στο γάμο αλλά περιλαμβάνει και άλλους de facto οικογενειακούς δεσμούς όταν τα μέρη ζουν μαζί εκτός γάμου”.

10. Έτσι νομολόγησε στις 28.10.2008 το Ανώτατο Δικαστήριο του Κονέτικατ στις ΗΠΑ: η νομοθετική πρόβλεψη δυνατότητας σύναψης συμφώνου συμβίωσης για ομόφυλα πρόσωπα, μολονότι τους παρείχε όλα τα δικαιώματα ενός έγγαμου ζευγαριού, κρίθηκε αντισυνταγματική επειδή ταυτόχρονα τους απαγόρευε την ίδια την σύναψη γάμου. Η απόφαση είναι διαθέσιμη στην ιστοθέση: http://www.jud.state.ct.us/external/supapp/Cases/AROcr/CR289/289CR152.pdf

11. ΕΔΔΑ απόφαση 22.1.2008, Ε.Β. κατά Γαλλίας, παραβίαση άρθρων 8 και 14 για αποκλεισμό ομοφυλόφιλης από υιοθεσία. ΕΔΔΑ απόφαση 11.07.2002, Goodwin κατά Ηνωμένου Βασιλείου, παραβίαση άρθρων 8 και 12 λόγω απαγόρευσης τέλεσης γάμου τρανσεξουαλικού ατόμου. ΕΔΔΑ απόφαση 21.12.1999, Salgueiro da Silva Mouta κατά Πορτογαλίας, παραβίαση άρθρου 8 και 14 για αποκλεισμό ομοφυλόφιλου πατέρα από δικαιώματα γονικής μέριμνας του παιδιού του.

12.ΕΔΔΑ, υπόθεση Chapin και Charpentier κατά Γαλλίας. Ο γαλλικός Αστικός Κώδικας δεν προβλέπει την ετερότητα φύλου (όπως και ο Ελληνικός Αστικός Κώδικας) στις προϋποθέσεις σύναψης γάμου. Έτσι ένα ζευγάρι αξιοποιώντας την ουδετερότητα των διατάξεων σύναψε πολιτικό γάμο. Στη συνέχεια όμως, εισαγγελέας ζήτησε την ακύρωση του γάμου. Η γαλλική Δικαιοσύνη αποφάνθηκε -μέχρι και σε επίπεδο Ανώτατου Ακυρωτικού- ότι ο κατά τον Αστικό Κώδικα γάμος αφορά άτομα διαφορετικού φύλου. Το 2007 όμως, το ζευγάρι προσέβαλε την απόφαση του Ανώτατου Δικαστηρίου ενώπιον του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, για παραβίαση του ανθρώπινου δικαιώματος περί σεβασμού της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής (8 ΕΣΔΑ) σε συνδυασμό με το ατομικό διαίωμα σύναψης γάμου (12 ΕΣΔΑ) και όλα αυτά κατά παράβαση της απαγόρευσης διακρίσεων λογω φύλου και λόγω σεξουαλικού προσανατολισμού (12 ΕΣΔΑ). Το πέμπτο Τμήμα του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου υποβάλλει με το έγγραφό του δύο ερωτήσεις στους διαδίκους: 1. Με βάση την νομολογία του Δικαστηρίου, είναι εφαρμόσιμα τα άρθρα 12 και 14 της ΕΣΔΑ στην παρούσα υπόθεση; Σε περίπτωση θετικής απόκρισης, οι προσφεύγοντες είναι θύματα λόγω του "φύλου" τους ή λόγω "άλλης κατάστασης", κατά την έννοια του άρθρου 14; 2. Με βάση τη νομολογία του Δικαστηρίου, οι προσφεύγοντες είναι θύματα παραβίασης της ιδιωτικής και οικογενειακής τους ζωής κατά την έννοια του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ, λόγω του "φύλου" τους ή λόγω "άλλης κατάστασης", κατά την έννοια του άρθρου 14;

13. Ψήφισμα 230 (2007) Ελευθερία συνάθροισης και έκφρασης για λεσβίες, γκέι, αμφισεξουαλικούς και τρανσέξουαλ, κείμενο διαθέσιμο στην ιστοθέση του Συμβουλίου της Ευρώπης: https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1099689&BackColorInternet=e0cee1&BackColorIntranet=e0cee1&BackColorLogged=FFC679

14. ΕΔΔΑ, απόφαση 3.5.2007, Bączkowski και άλλοι κατά Πολωνίας, παραβίαση άρθρων 11, 13 και 14 της ΕΣΔΑ.

15. Για την ελληνική έκδοση των “Αρχών” βλ. www.arxesyogyakarta.wordpress.com

Η απόφαση για τους γάμους της Τήλου στο μικροσκόπιο

Το πλήρες κείμενο της απόφασης 114/2009 του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ρόδου μπορείτε να το διαβάσετε εδώ καθώς και στο ιστολόγιο της κ. Βλάμη. 

Παρακάτω ακολουθεί ένας σχολιασμός του κειμένου της απόφασης, με κόκκινα στοιχεία καθώς και με links σε νομοθετικά άρθρα και άλλες χρήσιμες πληροφορίες. 

Aριστερά: άγαλμα του ρωμαίου νομοδιδάσκαλου Μοδεστίνου (250 μ.Χ.), που ο ορισμός του περί γάμου χρησιμοποιήθηκε στην απόφαση του Δικαστήρίου για να θεμελιωθεί ο αποκλεισμός ομόφυλων ζευγαριών από το δικαίωμα σύναψης γάμου. 

Update: για μια πιο σύντομη ματιά στο θέμα, διαβάστε το κείμενο "Τι δεν είδαν οι Πρωτοδίκες της Ρόδου", στο διαδικτυακό περιοδικό 10%.

______________________________________

Στην κρινόμενη αγωγή ο ενάγων, Εισαγγελέας Πρωτοδικών Ρόδου, εκθέτει ότι οι δύο πρώτες των εναγομένων ζήτησαν και έλαβαν από τον τρίτο εναγόμενο, δήμαρχο της νήσου Τήλου, άδεια για να συνάψουν μεταξύ τους γάμο. Ότι ο τελευταίος στην Τήλο στις 3-6-2008 τέλεσε πολιτικό γάμο μεταξύ των δύο πρώτων εναγομένων, ο οποίος όμως είναι ανυπόστατος διότι δεν μπορεί να τελεσθεί γάμος μεταξύ προσώπων του αυτού φύλου. Με βάση τα παραπάνω εκτιθέμενα πραγματικά περιστατικά, ο ενάγων ζητεί, με την προαναφερόμενη ιδιότητά του η οποία κατά νόμον του δίνει το δικαίωμα να ασκήσει αυτεπαγγέλτως αγωγή για την προστασία του δημοσίου συμφέροντος, να αναγνωρισθεί ότι ο κατά τα άνω τελεσθείς γάμος μεταξύ των δύο πρώτων εναγομένων είναι ανυπόστατος, καθώς και να καταδικαστούν οι εναγόμενοι στη δικαστική δαπάνη.

Παρατηρούμε ότι ο εισαγγελέας με την αγωγή του δεν ζήτησε την δικαστική "ακύρωση" του γάμου, αλλά την δικαστική αναγνώρισή του ως "ανυπόστατου". Η διαφορά ανάμεσα στις δύο έννοιες είναι καθοριστική, τόσο ως προς την αρμοδιότητα του εισαγγελέα (ο οποίος δεν έχει ρητή αρμοδιότητα αγωγής αναγνώρισης "ανυποστάτου") όσο και ως προς την ίδια την ερμηνεία του νόμου. Σε αυτό το σημείο, η δικαστική απόφαση απλώς εκθέτει το περιεχόμενο της αγωγής του εισαγγελέα, όπως την ερμήνευσε το ίδιο, χωρίς όμως να αποφαίνεται. Η σημείωση αυτή έχει ιδιαίτερη σημασία: αν το Δικαστήριο είχε κρίνει ότι όντως ο εισαγγελέας ΔΕΝ είχε αρμοδιότητα αγωγής θα ετίθετο ένα ζήτημα για το κατά πόσον θα μπορούσε να "ερμηνεύσει" το δικόγραφο ως αίτημα ακύρωσης και να εκδικάσει την υπόθεση σαν η ετερότητα φύλου να ήταν προϋπόθεση του κύρους του γάμου και όχι προϋπόθεση του υποστατού. Ωστόσο, αν το Δικαστήριο είχε προβεί σε μια τέτοια υπέρβαση, θα δίκαζε αίτημα που δεν προβλήθηκε και θα υπερέβαινε την αρμοδιότητά του στο πλαίσιο μιας αστικής δίκης. 

 

Με το παραπάνω περιεχόμενο και αίτημα, η αγωγή φέρεται αρμοδίως καθ’ ύλη και κατά τόπο προς εκδίκαση ενώπιον του δικαστηρίου τούτου, ως εκ του τόπου κατοικίας των εναγομένων (άρθρα 18 αρ. 1, 22 ΚΠολΔ), για να δικαστεί κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 598 – 612 του ΚΠολΔ (592 παρ. 1 περ. γ΄ του ιδίου κώδικα) ...

Εσφαλμένα η απόφαση αναγράφει επί της προμετωπίδας της "ΤΑΚΤΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ", επειδή, όπως ορθώς αναφέρεται εδώ, η υπόθεση δεν δικάστηκε κατά την τακτική διαδικασία (άρθρο 1-590 Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας), αλλά με την ειδική διαδικασία "ΓΑΜΙΚΩΝ ΔΙΑΦΟΡΩΝ" (άρθρα 592 επ. Κ.ωδικα Πολιτικής Δικονομίας). 

...και είναι νόμιμη κατά το μέρος που ασκείται σε βάρος των δύο πρώτων εναγομένων, αφού στηρίζεται στις διατάξεις των άρθρων 1350, 1367, 1368, 1370, 1372, 1378 ΑΚ και 70, 176 ΚΠολΔ. Όσον αφορά όμως στον τρίτο εναγόμενο, η αγωγή είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη ελλείψει παθητικής νομιμοποίησης, καθόσον για την έγερση αγωγής για την αναγνώριση της ανυπαρξίας του γάμου νομιμοποιούνται παθητικά, σε περίπτωση άσκησης αυτής από τον  Εισαγγελέα μόνο οι δύο σύζυγοι, οι οποίοι τελούν σε σχέση αναγκαστικής ομοδικίας (άρθρο 608 παρ. 2 ΚΠολΔ, Βαθρακοκοίλη ΚΠολΔ υπό άρθρο 608 αρ. 5). 

Όπως είχα επισημάνει και στην ανάλυση της Αγωγής του Εισαγγελέα, κακώς περιλήφθηκε ως τρίτος εναγόμενος ο Δήμαρχος Τήλου που τέλεσε τον γάμο. Ξεκάθαρα αναφέρει ο νόμος στο άρθρο 608 παρ. 2 "Η αγωγή που αναφέρεται στην παράγραφο 1, όταν ασκείται από τον εισαγγελέα ή κάποιον που έχει συμφέρον, απευθύνεται και κατά των δύο συζύγων και, άν έχει πεθάνει ο ένας, κατά των κληρονόμων του, αλλιώς απορρίπτεται ως απαράδεκτη." Συνεπώς, στον κύκλο των εναγόμενων προσώπων δεν περιλαμβάνεται βέβαια ο δήμαρχος ή ο λειτουργός που τέλεσε τον γάμο και ως εκ τούτου ορθά η αγωγή απορρίφθηκε ως απαράδεκτη για τον Δήμαρχο Τήλου, λόγω έλλειψης παθητικής νομιμοποίησής του.

Τα δικαστικά έξοδα πρέπει να συμψηφιστούν μεταξύ του ενάγοντος και του εν λόγω εναγομένου, λόγω του δυσερμήνευτου των προαναφερθέντων κανόνων δικαίου που εφαρμόστηκαν (άρθρο 179 ΚΠολΔ). 

Σε αυτό το σημείο, το Δικαστήριο απορρίπτει το αίτημα για επιδίκαση των δικαστικών εξόδων ως προς το μέρος που η Αγωγή αφορά τον Δήμαρχο - δηλαδή ως προς το μέρος που ο εισαγγελέας ηττήθηκε. Το Δικαστήριο επιστρατεύει το άρθρο 179 ΚΠολΔ, το οποίο αναφέρει "Το δικαστήριο μπορεί να συμψηφίσει τα έξοδα ή ένα μέρος τους, [...] όταν η ερμηνεία του κανόνα δικαίου που εφαρμόσθηκε ήταν ιδιαίτερα δυσχερης." Κατά τη γνώμη μου κακώς το Δικαστήριο επικαλείται αυτή τη διάταξη: δεν υπάρχει καμία δυσχέρεια, το άρθρο 608 παρ. 2 αναφέρει καθαρά και ξάστερα ότι ως εναγόμενοι νομιμοποιούνται οι σύζυγοι κι όχι ο Δήμαρχος. Καθόσον μάλιστα ο ενάγων είναι εισαγγελέας, όφειλε να έχει λάβει υπόψη του ότι δεν έπρεπε να είχε εναγάγει και τον Δήμαρχο, αφού είναι ξεκάθαρο ότι ο Δήμαρχος δεν νομιμοποιείται παθητικά και υπάρχει και η σχετική ανάλυση  του Βαθρακοκοίλη στην οποία παραπέμπει το Δικαστήριο. Άρα ή θα έπρεπε το Δικαστήριο να βρει μια άλλη πειστική εξήγηση για να συμψηφίσει τα δικαστικά έξοδα (λ.χ. αν ο Δήμαρχος είχε παραστεί ατελώς) ή να επιδικάσει τα δικαστικά έξοδα στον Δήμαρχο, αφού ο εισαγγελέας ηττήθηκε: "Ο διάδικος που νικήθηκε καταδικάζεται να πληρώσει τα έξοδα." (άρθρο 176 παρ. 1 ΚΠολΔ.)

Οι εναγόμενες με τις προτάσεις τους, πέραν τις ειδικότερης άρνησης της αγωγής, ισχυρίζονται ότι ο ενάγων δεν νομιμοποιείται ενεργητικά στην άσκηση αυτής, αφού, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (Ε.Σ.Δ.Α.), που έχει εισαχθεί στην ελληνική έννομη τάξη με την κύρωσή της δυνάμει του Ν.Δ. 53/1074 και έχει υπερνομοθετική ισχύ, απαγορεύει σε κάθε δημόσια αρχή,  εν προκειμένω δε στον εισαγγελέα να παρεμβαίνει στην ατομική και οικογενειακή τους ζωή. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ «Παν πρόσωπον δικαιούται εις τον σεβασμόν της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του. 2. Δεν επιτρέπται να υπάρξη επέμβασις δημοσίας αρχής εν τη ασκήσει του δικαιώματος τούτου, εις μίαν δημοκρατικήν κοινωνίαν, είναι αναγκαίον δια την εθνικήν ασφάλειαν, την δημοσίαν ασφάλειαν, την οικονομικήν ευημερίαν της χώρας, την προάσπισιν της τάξεως και την πρόληψιν ποινικών παραβάσεων, της προστασίαν της υγείας ή της ηθικής ή την προστασίαν των δικαιωμάτων και ελευθεριών άλλων».

Κατά την έννοια της παραπάνω διάταξης της Ε.Σ.Δ.Α., με τον όρο «ιδιωτική ζωή» νοείται ένας ευρύς όρος, που καλύπτει μεταξύ άλλων πτυχές της φυσικής και κοινωνικής ταυτότητας ενός ατόμου, συμπεριλαμβανομένου του δικαιώματος στην προσωπική ανάπτυξη και αυτονομία, στην καθιέρωση και ανάπτυξη σχέσεων με άλλα ανθρώπινα όντα και προς τον έξω κόσμο (βλ. απόφαση ΕΔΔΑ 7-3/2006 ΝοΒ 2006.1610 στην υπόθεση Evans κατά Ηνωμένου Βασιλείου). Στην κρινόμενη περίπτωση, η άσκηση της αγωγής αναγνωρίσεως της ανυπαρξίας του γάμου μεταξύ των δύο πρώτων εναγομένων, δεν συνιστά επέμβαση στην άσκηση του εν λόγω δικαιώματος, αλλά μία προβλεπόμενη από το νόμο (βλ. άρθρο 608 παρ. 2 σε συνδ. με παρ. 1 ΚΠολΔ) διαδικαστική ενέργεια του ενάγοντος που αποτελεί μέτρο αναγκαίο για την προστασία της ηθικής, ενόψει και του ενδιαφέροντος της πολιτείας για την ομαλή διαμόρφωση και λειτουργία των οικογενειακών σχέσεων και, ως εκ τούτου, δύναται ο Εισαγγελέας να προβεί αυτεπαγγέλτως στην ενέργεια αυτή.

To Δικαστήριο προβαίνει σε αυτό το σημείο σε ένα σοβαρό λάθος ορολογίας που αποτελεί ένδειξη ότι δεν είναι εξοικειωμένο με την νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Αναφέρει ότι η άσκηση της αγωγής του εισαγγελέα "δεν συνιστά επέμβαση" στην άσκηση του ανθρώπινου δικαιώματος σεβασμού της οικογενειακής ζωής. Το Στρασβούργο σε αυτό το σημείο θα έλεγε ότι "υπάρχει επέμβαση στην οικογενειακή ζωή", κατά την έννοια της παρ. 1 του άρθρου 8 ΕΣΔΑ, αλλά στη συνέχεια θα εξέταζε εάν η επέμβαση αυτή είναι ή όχι δικαιολογημένη, σύμφωνα με τα κριτήρια της  δεύτερης παραγράφου, στην οποία αναφέρεται σε ποιες περιπτώσεις επιτρέπεται μια τέτοια επέμβαση από κρατική αρχή. 

Επίσης το Δικαστήριο είχε μια πρώτης τάξεως ευκαιρία εδώ να εξετάσει πιο ουσιαστικά τον ρόλο που επιφυλάσσει ο νομοθέτης του Αστικού Κώδικα στον εισαγγελέα, όσον αφορά το οικογενειακό δίκαιο και πιο συγκεκριμένα το δίκαιο του γάμου. Το οικογενειακό δίκαιο είναι μέρος της ευρύτερης περιοχής του Ιδιωτικού Δικαίου, στο οποίο κυρίαρχο ρόλο έχει η ιδιωτική βούληση. Με μια ιδιορρυθμία: οι περισσότερες διατάξεις οικογενειακού δικαίου είναι "αναγκαστικού δικαίου", δηλαδή άπαξ και δημιουργηθεί μία από τις σχέσεις του οικογενειακού δικαίου (λ.χ. συγγένεια) τότε η ιδιωτική βούληση δεν δύναται να παρεκκλίνει εκτός από τις προβλεπόμενες εξαιρέσεις. Ο ρόλος του εισαγγελέα λοιπόν στην εφαρμογή του οικογενειακού δικαίου είναι συμπληρωματικός: εγγυάται ότι όντως η ιδιωτική βούληση δεν θα καταστρατηγήσει τις "αναγκαστικού δικαίου" διατάξεις, χωρίς όμως να νομιμοποιείται ο εισαγγελέας να παρεμβαίνει και στις υπόλοιπες διατάξεις ενδοτικού δικαίου. 

Ειδικά στο δίκαιο του γάμου, ο Αστικός Κώδικας προβλέπει ότι την αγωγή για ακύρωση (προσοχή: όχι για αναγώριση ως ανυπόστατου) γάμου έχουν οι σύζυγοι και όποιος έχει έννομο συμφέρον (λ.χ. οι συγγενείς τους) καθώς και ο εισαγγελέας αυτεπαγγέλτως. Αυτή η αυτεπάγγελτη αρμοδιότητα του εισαγγελέα όμως είναι υπέρμετρα διευρυμένη, τουλάχιστον όπως διατυπώνεται στο άρθρο 1378 ΑΚ και θα έπρεπε να περιορίζεται μόνο σε περιπτώσεις φυσικής ή νομικής αδυναμίας του έχοντος έννομο συμφέρον.  Διότι ο ρόλος του εισαγγελέα στο οικογενειακό δίκαιο δεν είναι και δεν πρέπει να είναι πρωταγωνιστικός, αλλά να εκφράζει την δέσμευση της Πολιτείας σύμφωνα με το άρθρο 21 του Συντάγματος που αναφέρει ότι ο γάμος τελεί υπό την προστασία του Κράτους. Όταν ο εισαγγελέας επεμβαίνει για την ακύρωση ενός γάμου, προφανώς δεν υπηρετεί την αρχή αυτή, αλλά τις εξαιρέσεις της, οι οποίες πρέπει να είναι περιοριστικά απαριθμούμενες και συγκεκριμένες. 

 Όσον αφορά εξάλλου στην επικαλούμενη επέμβαση, δια της κρινόμενης αγωγής, στην οικογενειακή ζωή των εναγομένων,  ο ισχυρισμός αυτός θεμελιώνεται σε λανθασμένη προϋπόθεση, καθότι το ζητούμενο και ερευνώμενο με την αγωγή αυτή είναι το εάν και κατά πόσον υπάρχει στην προκειμένη περίπτωση «οικογένεια», ώστε να τίθεται εν συνεχεία ζήτημα προστασίας της. Συνεπώς, ο ανωτέρω ισχυρισμός είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

Το Δικαστήριο στο σημείο αυτό θεωρεί ότι η αγωγή αναγνώρισης γάμου ως ανυπόστατου δεν συνιστά επέμβαση στην οικογενειακή ζωή του ζεύγους, ότι δεν το απασχολεί εάν υπάρχει "οικογένεια"! Πρόκειται περί χονδροειδούς νομικού σφάλματος, αφού διαφορετικό θα είναι το οικογενειακό status δύο ανθρώπων εάν είναι σύζυγοι και διαφορετικό αν ο γάμος τους αναγνωριστεί ως ανυπόστατος. Στο σημείο αυτό η Απόφαση είναι αντίθετη και με πάγια νομολογία κατά την οποία η επιλογή συζύγου αποτελεί μέρος του συνταγματικού δικαιώματος σεβασμού της οικογενειακής ζωής. 

Συγκεκριμένα, με την απόφαση 1460/1978, το Συμβούλιο της Επικρατείας πριν από 30 χρόνια έκρινε ότι η προϋπόθεση που υπήρχε στο νόμο για λήψη άδειας γάμου των αξιωματικών (δηλ. να μπορούν να παντρευτούν μόνο τη νύφη που ενέκρινε ο προϊστάμενός τους!) ήταν αντίθετη προς το Σύνταγμα και προς την Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του ανθρώπου. 

Με την απόφαση 1847/1987 το Συμβούλιο της Επικρατείας επανέλαβε την παραπάνω δικαστική κρίση αναφέροντας: "Η θέσπιση τέτοιων ειδικών κριτηρίων και  προϋποθέσεων, με τις οποίες περιορίζεται το δικαίωμα της ελεύθερης και αβίαστης επιλογής του προσώπου μετά του οποίον ο στρατιωτικός επιθυμεί να συνάψει γάμο, καθώς και η ανάθεση του ελέγχου της συνδρομής αυτών από την προϊσταμένη του ενδιαφερομένου αρχή, η οποία χορηγεί τη σχετική άδεια, συνιστά ουσιαστική αποδυνάμωση του δικαιώματος συνάψεως γάμου και έντονη επέμβαση στην ιδιωτική ζωή του στρατιωτικού υπαλλήλου, έτι δε αποτελεί ηθική μείωση του ιδίου και της μελλούσης συζύγου του καθώς και προσβολή της  προσωπικότητας τους, που δεν συμβιβάζονται προς τις παραπάνω μνημονευθείσες συνταγματικές διατάξεις και προς τις αρχές του δημοκρατικού πολιτεύματος, εφόσον, συμφώνως προς αυτό, ούτε σι στρατιωτικοί ανήκουν σε ιδιαίτερη κοινωνική τάξη, ούτε οι Ελληνίδες μπορούν να διακριθούν βάσει της κοινωνικής  τους θέσεως, των φρονημάτων ή της περιουσίας τους, ή άλλων υποκειμενικών λόγων σε δυνάμενες να έλθουν σε γάμου κοινωνία μετά στρατιωτικού και σε μη δυνάμενες να πράξουν τούτο." 

Τα ίδια επανέλαβε και η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας με την απόφαση 867/1988, κατά την οποία το καθεστώς της προηγούμενης έγκρισης της μέλλουσας συζύγου αποτελεί "έντονη επέμβαση στην ιδιωτική ζωή". 

Συνεπώς η επέμβαση κρατικής αρχής - όπως ο εισαγγελέας- ως προς τα κριτήρια επιλογής του μέλλοντος συζύγου αποτελούν σαφέστατα μια μορφή επέμβασης στην ιδιωτική και οικογενειακή ζωή (ανεξάρτητα από το αν αυτή η επέμβαση κριθεί δικαιολογημένη ή όχι). 

 Ομοίως, αβάσιμος και απορριπτέος είναι ο αυτός ισχυρισμός των εναγομένων, σύμφωνα με τον οποίο ο ενάγων δεν νομιμοποιείται ενεργητικά για την άσκηση της κρινόμενης αγωγής, καθόσον ο νόμος του απονέμει ρητά μόνον την ευχέρεια άσκησης αγωγής ακυρώσεως γάμου, όχι δε και την άσκηση αγωγής σε περίπτωση ανυπόστατου γάμου. Και τούτο διότι α] ναι μεν ο ανυπόστατος γάμος δεν παράγει κανένα έννομο αποτέλεσμα και η ανενέργειά του είναι αυτοδίκαιη, με συνέπεια,  σε αντίθεση με ό,τι συμβαίνει με τον άκυρο γάμο, να μην είναι αναγκαία η ύπαρξη διαπλαστικής δικαστικής απόφασης για την ανατροπή του, πλην όμως μπορεί  να ασκηθεί αναγνωριστική αγωγή για τη βεβαίωση της ανυπαρξίας του από όποιον έχει έννομο συμφέρον και β] η δυνατότητα του εισαγγελέα για την άσκηση της εν λόγω αγωγής προκύπτει σαφώς από την προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 608 παρ. 2 σε συνδ. με παρ. 1 ΚΠολΔ, όπου γίνεται λόγος τόσο για την αγωγή ακύρωσης όσο και για την αγωγή για την αναγνώριση της ύπαρξης ή της ανυπαρξίας του γάμου, η οποία μπορεί να ασκείται από τον αρμόδιο εισαγγελέα (βλ.Κεραμέως – Κονδύλη – Νίκα Ερμηνεία ΚΠολΔ υπό άρθρο 607 αρ. 1 και 608 αρ. 1, Σινανιώτη Ειδικές Διαδικασίες [εκδ. 2008] σελ. 16-17, Βαθρακοκοίλη ΚΠολΔ υπό άρθρο 607 αρ. 1).

Έχω υποστηρίξει και σε προηγούμενα κείμενα ότι η αρμοδιότητα του εισαγγελέα για αναγνωριστική αγωγή ανυπόστατου γάμου δεν προβλέπεται στο νόμο. Ο Αστικός Κώδικας είναι ξεκάθαρος: η αυτεπάγγελτη αρμοδιότητα του εισαγγελέα περιορίζεται στην αγωγή ακύρωσης (άρθρο 1378 ΑΚ), όχι στην αγωγή αναγνώρισης γάμου ως ανυπόστατου. Το ζήτημα εγείρεται από τη διάταξη του άρθρου 608 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, η οποία έχει ως εξής:

1. Η αγωγή για την αναγνώριση της ύπαρξης ή της ανυπαρξίας ή την ακύρωση του γάμου, που ασκείται από τον ένα σύζυγο, απευθύνεται κατά του άλλου και, αν αυτός έχει πεθάνει, κατά των κληρονόμων του, αλλιώς απορρίπτεται ως απαράδεκτη.

2. Η αγωγή που αναφέρεται στην παράγραφο 1, όταν ασκείται από τον εισαγγελέα ή κάποιον που έχει συμφέρον, απευθύνεται και κατά των δύο συζύγων και, αν έχει πεθάνει ο ένας, κατά των κληρονόμων του, αλλιώς απορρίπτεται ως απαράδεκτη. 

Ο αναγνώστης που δεν είναι εξοικειωμένος με τα νομικά μπορεί να διαβάσει την παράγραφο 2 και να θεωρήσει ότι ο νόμος προβλέπει ένα ξεκάθαρο δικαίωμα του εισαγγελέα για άσκηση αγωγής αναγνώρισης της "ύπαρξης ή ανυπαρξίας" του γάμου και να συμφωνήσει αβίαστα με το Δικαστήριο. Ωστόσο το ζήτημα είναι λίγο πιο σύνθετο:

Οι αρμοδιότητες του εισαγγελέα ως προς τις επεμβάσεις του στο οικογενειακό δίκαιο ρυθμίζονται από τον Αστικό Κώδικα. Ο Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας που περιλαμβάνει τα παραπάνω διαρρυθμίζει τις δικονομικές (δηλ. διαδικαστικές) λεπτομέρειες ενάσκησης αρμοδιοτήτων προβλεπομένων απο τον Αστικό Κώδικα (ή από άλλα νομοθετήματα ουσίας κι όχι διαδικασίας). Το άρθρο 608 εντάσσεται στο κεφάλαιο "Γαμικές Διαφορές" του ΚΠολΔ και σκοπός του είναι να οριοθετήσει το πλαίσιο της παθητικής νομιμοποίησης (δηλ. ποιος θα είναι εναγόμενος, όχι ποιος θα είναι ενάγων!) κατά την άσκηση δικαιώματων που προβλέπονται από τον Αστικό Κώδικα. Σκοπός του άρθρου 608 λοιπόν δεν είναι να δώσει μια νέα αρμοδιότητα στον  Εισαγγελέα αλλά να ορίσει τις διαδικασίες για τις υπάρχουσες αρμοδιότητές του.

 Έτσι, εφαρμοζόμενη η διάταξη του άρθρου 608 στο σύστημα των διατάξεων που την έχει εντάξει ο νομοθέτης (δικονομικές και όχι ουσιαστικές), αλλά και ερμηνευόμενη υπό το φως της ασύμφωνης ορολογίας με τον Αστικό Κώδικα (ο οποίος αναφέρεται σε "ανυπόστατο γάμο" στο άρθρο 1372 και όχι σε "ύπαρξη ή ανυπαρξία" του γάμου) καθώς και λαμβανομένης υπόψιν της χρονικοϋποθετικής διατύπωσης του άρθρου 608 ("όταν ασκείται από τον εισαγγελέα") που προϋποθέτει υφιστάμενη αρμοδιότητα και δεν ιδρύει νέα, προκύπτει ότι το άρθρο 608 παρ. 2 ΚΠολΔ αναφέρεται στην αγωγή ακύρωσης του γάμου από τον εισαγγελέα και όχι στην αγωγή αναγνώρισης "της ύπαρξης ή της ανυπαρξίας" του γάμου. 

Επομένως, το Δικαστήριο έπρεπε να είχε απορρίψει την Αγωγή του εισαγγελέα ως απαράδεκτη, αφού ο εισαγγελέας δεν νομιμοποιείται ενεργητικά να την ασκήσει. 

Περαιτέρω οι εναγόμενες ισχυρίζονται ότι η αυτοπρόσωπη παράσταση του Εισαγγελέα Πρωτοδικών στο ακροατήριο χωρίς πληρεξούσιο δικηγόρο δεν είναι νόμιμη, αφού καταλαμβάνεται από την υποχρέωση παράστασης με πληρεξούσιο δικηγόρο που θεσπίζει το άρθρο 94 παρ. 1 του ΚΠολΔ. Κατά την εν λόγω διάταξη, σύμφωνα με την οποία «στα πολιτικά δικαστήρια οι διάδικοι έχουν υποχρέωση να παρίστανται με πληρεξούσιο δικηγόρο», ρυθμίζεται από τον Κώδικα η ικανότητα προς το δικολογείν, η οποία εξυπηρετεί τόσο το δημόσιο όσο και το ιδιωτικό συμφέρον, και διασκευάζεται ως προϋπόθεση του κύρους κάθε μεμονωμένης διαδικαστικής πράξης της δίκης. Σκοπός της διάταξης είναι η προστασία του διαδίκου, ώστε κατά την αίτησή του για παροχή δικαστικής προστασίας να αναπληρώνονται οι νομικές γνώσεις που ο ίδιος δεν διαθέτει. Όσον αφορά όμως στις οριζόμενες από τον ΚΠολΔ περιπτώσεις παράστασης του εισαγγελέα ως διαδίκου, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και η κρινόμενη περίπτωση, δεν προβλέπεται από καμία διάταξη η παράσταση του διάμεσου πληρεξουσίου δικηγόρου ή σύμπραξη του με δικηγόρο, καθώς κάτι τέτοιο δεν υπαγορεύεται από καμία πραγματική ανάγκη υπεράσπισης των ενδιαφερόντων της πολιτείας, ενώ είναι προφανές ότι δεν υπάρχει ανάγκη συμπλήρωσης ή αναπλήρωσης ελλειπόντων νομικών γνώσεων (βλ. Μπέη Πολιτική Δικονομία [1991] σελ. 269, Κεραμέως – Κονδύλη – Νίκα ό.π. υπό άρθρο 94 αρ. 2). Συνεπώς ο ισχυρισμός αυτός των εναγομένων είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

Ωστόσο και πάλι δεν διευκρινίζεται ο ειδικός ρόλος του εισαγγελέα στην δίκη οικογενειακού δικαίου: είναι ή δεν είναι τελικά "διάδικος"; Το επιχείρημα ότι ο εισαγγελέας γνωρίζει το δίκαιο  -γενικά και αόριστα- δεν σημαίνει ότι ελλείπει η υποχρέωση της Πολιτείας να τον συνδράμει με νομικό παραστάτη, ο οποίος γνωρίζει και την Πολιτική Δικονομία, ώστε να μην στρέψει λ.χ. την αγωγή του και κατά του Δήμαρχου. Αν ο εισαγγελέας είναι λοιπόν "διάδιοκος", τότε για λόγους ισότητας των όπλων (και των ... εξόδων) θα έπρεπε όντως να είχε παρασταθεί με συνήγορο. Σημειωτέον ότι αυτή είναι και η πρακτική στο Πρωτοδικείο Αθηνών: οι εισαγγελείς διορίζουν συνηγόρους για την εκπροσώπησή τους σε υποθέσεις οικογενειακού δικαίου. Αυτό είναι και το σωστό: δεν είναι δυνατόν ένας δημόσιος λειτουργός όπως ο εισαγγελέας να μην ακολουθεί τους κανόνες του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας που ορίζουν την υποχρεωτική παράσταση των διαδίκων με συνήγορο, τουλάχιστον στις περισσότερες διαδικασίες πολιτικής δικαιοσύνης (πλην ειρηνοδικείου και ασφαλιστικών μέτρων δηλαδή). Δεδομένου ότι ο νομοθέτης δεν διαχωρίζει τη θέση του εισαγγελέα -δικονομικώς τουλάχιστον- από τους υπόλοιπους διαδίκους, το Δικαστήριο θα έπρεπε να είχε απορρίψει την αυτοπρόσωπη παράστασή του. 

Από όλα τα έγγραφα που προσκομίζουν και επικαλούνται οι διάδικοι, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα: Κατόπιν των από 9-5-2008 αιτήσεων των δύο πρώτων εναγομένων, χορηγήθηκε προς αυτές από τον τρίτο εναγόμενο, υπό την ιδιότητα του ως δημάρχου της νήσου Τήλου Δωδεκανήσου, η με αριθμ. 2183/30-5-2008 άδεια τέλεσης πολιτικού γάμου στο Δημαρχείο Τήλου. Στη συνέχεια , στις 3 Ιουλίου 2008 ο δήμαρχος Τήλου τέλεσε πολιτικό γάμο μεταξύ των Ο.Κ. και Ευαγγελίας Βλάμη (πρώτης και δεύτερης των εναγομένων αντίστοιχα), για τον οποίο συνέταξε τη με αριθμ. 2/3-6-2008 δήλωση τελέσεως πολιτικού γάμου, που υπογράφηκε και από τους παρασταθέντες μάρτυρες Κυριάκο Καραπ. και Γρηγόρη Βαλλιανάτο, καθώς και τη με αριθμ. 3/2008 ληξιαρχική πράξη γάμου. Κατά τη διάταξη του άρθρου 1372 εδαφ. γ΄, γάμος που έγινε χωρίς να τηρηθεί καθόλου ένας από τους τύπους που προβλέπονται στο άρθρο 1367 είναι ανυπόστατος. Στην περίπτωση δε τέλεσης πολιτικού γάμου, οι προβλεπόμενοι από την εν λόγω διάταξη τύποι είναι α) η σύγχρονη, απαλλαγμένη από ελαττώματα βούλησης, δήλωση των μελλόνυμφων ότι συμφωνούν στην τέλεση του γάμου, β) η παρουσία δύο μαρτύρων ενώπιον των οποίων γίνεται δημόσια και κατά πανηγυρικό τρόπο η δήλωση, και γ) η σύνταξη της οικείας ληξιαρχικής πράξης, που αποτελεί άμεση υποχρέωση του δημάρχου ή προέδρου της κοινότητας (ή του νόμιμου αναπληρωτή τους) του τόπου όπου τελείται ο γάμος. Σύμφωνα με τα αμέσως παραπάνω αναφερόμενα, η επιταγή του νόμου περί της δήλωσης περί συμφωνίας για την τέλεση του γάμου, η παρουσία δύο μαρτύρων και η σύνταξη ληξιαρχικής πράξης πληρούται στην κρινόμενη περίπτωση, συνεπώς ως προς τα στοιχεία αυτά δεν μπορεί να γίνει λόγος περί ανυπόστατου γάμου. 

Εδώ έπρεπε να τελειώσει η δικαστική απόφαση και το Δικαστήριο να απορρίψει την αγωγή του εισαγγελέα. Ο νόμος αναφέρει ότι ανυπόστατος είναι ο γάμος εφόσον δεν έχει τηρηθεί κ α θ ό λ ο υ ένας από τους τ ύ π ο υ ς. Στη συγκεκριμένη περίπτωση τηρήθηκαν μέχρι κεραίας όλοι οι "τύποι", δηλαδή οι διαδικαστικοί κανόνες που προβλέπει ο νόμος για την τέλεση υποστατού γάμου. Ο Αστικός Κώδικας διαχωρίζει ξεκάθαρα πότε ένας γάμος είναι "ανυπόστατος" (χωρίς καθόλου έναν από τους τύπους), από το πότε είναι "άκυρος" (τα πρόσωπα δεν πληρούν τις ιδιότητες που ορίζει παρακάτω), πότε είναι "ακυρώσιμος" (δηλ. αποτέλεσμα πλάνης, απάτης, απειλής), πότε είναι "νομιζόμενος" κλπ. Ο συγκεκριμένος γάμος πάντως "ανυπόστατος" κατά την σαφέστατη, διάφανη και αντικειμενική έννοια που ορίζει ο ίδιος ο νόμος ΔΕΝ είναι. Για να ακυρωθεί όμως γάμος ως "άκυρος" κλπ, έπρεπε να ακολουθηθεί άλλη δικαστική διαδικασία και όχι η συγκεκριμένη!

Το αναφυόμενο ζήτημα , το οποίο αποτελεί και τη βάση της κρινόμενης αγωγής, είναι το ποιοι μπορεί να είναι οι «μελλόνυμφοι" που αναφέρονται στην παραπάνω διάταξη, συγκεκριμένα δε εάν μπορούν να είναι πρόσωπα που ανήκουν στο ίδιο φύλο. Εκ πρώτης όψεως είναι προφανές ότι η γραμματική ερμηνεία της διάταξης δεν προσφέρει λύση στο ζήτημα, καθώς η λέξη «μελλόνυμφοι» δεν προσδιορίζει χαρακτηριστικό φύλου. Προ αυτού του κενού, είναι αναγκαία η προσφυγή στο σκοπό του νόμου και τη βούληση του νομοθέτη, όπου με τον όρο «νομοθέτης», δεν εννοείται φυσικά μόνο ο εθνικός νομοθέτης, δηλαδή οι κανόνες της εσωτερικής έννομης τάξης, αλλά και οι διεθνείς συνθήκες, οι οποίες κατά ρητή συνταγματική διάταξη (άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος) υπερισχύουν των κοινών νόμων.

Η απόφαση βασίζεται σε ένα δομικό νομικό λάθος. Ο Αστικός Κώδικας σαφώς και ορίζει ξεκάθαρα και αποκλειστικά "ποιοι μπορεί να είναι οι μελλόνυμφοι". Δεν αφήνει απολύτως κανένα κενό. Συγκεκριμένα για τους μελλόνυμφους αναφέρει:

(α) "Οι μελλόνυμφοι πρέπει να έχουν συμπληρώσει το δέκατο όγδοο έτος της ηλικίας τους. Το δικαστήριο μπορεί, αφού ακούσει τους μελλόνυμφους και τα πρόσωπα που ασκούν την επιμέλεια του ανηλίκου να επιτρέψει το γάμο και πριν από τη συμπλήρωση αυτής της ηλικίας, αν η τέλεσή του επιβάλλεται από σπουδαίο λόγο". Άρθρο 1350 παρ. 2 Αστικού Κώδικα.

(β) "Δεν μπορούν να συνάψουν γάμο όσοι εμπίπτουν σε μία από τις περιπτώσεις του άρθρου 128 και της πρώτης παραγράφου του άρθρου 131 καθώς και εκείνοι στους οποίους έχει απαγορευθεί ειδικά η τέλεση γάμου, σύμφωνα με το άρθρο 129 αριθμ. 2." Άρθρο 1351 Αστικού Κώδικα.  Το 128 ΑΚ αναφέρεται σε ανήλικους κάτω των 10 ετών και σε όσους βρίσκονται σε πλήρη στερητική δικαστική συμπαράσταση. Το 131 αναφέρεται σε όσους δεν έχουν συνείδηση των πράξεών τους ή βρίσκονται σε ψυχική ή διανοητική διαταραχή που περιοερίζει αποφασιστικά την λειτουργία της βούλησής του. Το 129 αρ. 2 αφορά όσους βρίσκονται σε μερική στερητική διαστική συμπαράσταση. 

(γ) "Όποιος βρίσκεται σε επικουρική δικαστική συμπαράσταση, πλήρη ή μερική που περιλαμβάνει το γάμο, συνάπτει το γάμο μόνο με τη συναίνεση του δικαστικού συμπαραστάτη του. Αν ο τελευταίος αρνείται να συναινέσει, το δικαστήριο μπορεί, αφού τον ακούσει, να δώσει την άδεια για την σύναψη του γάμου εφόσον το επιβάλλει το συμφέρον του συμπαραστατούμενου". Άρθρο 1352 Α.Κ.

(δ) "Εμποδίζεται η σύναψη γάμου πριν λυθεί ή ακυρωθεί αμετάκλητα ο γάμος που υπάρχει. Οι σύζυγοι μπορεί να επαναλάβουν την τέλεση του μεταξύ τους γάμου και πριν αυτός ακυρωθεί." Άρθρο 1354.

(ε) "Εμπορίζεται ο γάμος με συγγενείς εξ αίματος, σε ευθεία γραμμή απεριόριστα και σε πλάγια γραμμή ως και τον τέταρτο βαθμό." Άρθρο 1357 Α.Κ.

(στ) "Εμποδίζεται ο γάμος εκείνου που υιοθέτησε ή των κατιόντων του με αυτόν που υιοθετήθηκε. Το κώλυμα διατηρείται και μετά τη λύση της υιοθεσίας." Άρθρο 1360 Α.Κ.

Άρα, ο Αστικός Κώδικας προσδιορίζει σαφέστατα την έννοια των "μελλόνυμφων" στα άρθρα που προσδιορίζουν τις ιδιότητες των ατόμων που επιτρέπεται να συνάψουν γάμο. 

Το Δικαστήριο, δεσμευμένο από την Αγωγή του Εισαγγελέα που μιλούσε για "ανυπόστατο" (και όχι για άκυρο γάμο) πρέπει να περιορίσει την κρίση του αναγκαστικά στους "τύπους" του άρθρου 1367. Ενώ όμως η αναζήτησει ενός ορισμού της λέξης "μελλόνυμφοι" έπρεπε να οδηγήσει στις ιδιότητες των προσώπων, εντός του Αστικού Κώδικα, τελικά το Δικαστήριο αναζητά τον ορισμό του "γάμου" εκτός του νόμου. Το Δικαστήριο αναζητά μια νομική απαγόρευση, η οποία όμως δεν υπάρχει:

 Με αφετηρία την Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Aνθρώπου, κρίσιμη είναι η διάταξη του άρθρου 12 αυτής, σύμφωνα με την οποία «άμα τη συμπληρώσει ηλικίας γάμου, ο ανήρ και η γυνή έχουν το δικαίωμα να συνέρχονται εις γάμον και ιδρύωσιν οικογένειαν συμφώνως προς τους διέποντας το δικαίωμα τούτο εθνικούς νόμους». Όπως προκύπτει από την παραπάνω διάταξη, το δικαίωμα της σύναψης γάμου και της δημιουργίας οικογένειας αναγνωρίζεται και στα δύο φύλα, χωρίς να παρέχεται και εδώ άμεση λύση στο ένα εξυπονοείται ότι ο «ανήρ» και η «γυνή» μπορούν να τελούν γάμο αποκλειστικά ο ένας με τον άλλο ή και μεταξύ τους. Είναι προφανές ότι η διάταξη παραπέμπει στην εκάστοτε εσωτερική έννομη τάξη, δηλαδή η σύμβαση αναγνωρίζει μεν το δικαίωμα σύναψης γάμου και στα δύο φύλα, ως προς τους όρους και τις προϋποθέσεις τέλεσής του όμως παραπέμπει στον εθνικό νομοθέτη, αφήνοντας σε αυτόν την πρωτοβουλία και την αρμοδιότητα να ορίσει σχετικά (βλ. και ΟλΣτΕ 867/1988 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «Νόμος»).

Το Δικαστήριο αντιλαμβάνεται ότι η αναφορά σε δύο διαφορετικά φύλα μελλονύμφων,  δεν συνεπάγεται ούτε περιέχει απαγόρευση για την τέλεση γάμου μεταξύ ομοφύλων προσώπων. Αυτή η κρίση του Δικαστηρίου σε αυτό το σημείο είναι σημαντική και καταδεικνύει την αντιφατικότητα των υπόλοιπων σκέψεων της Απόφασης. 

 Εν συνεχεία, στο Διεθνές Σύμφωνο της Ν. Υόρκης το οποίο κυρώθηκε με το Ν.2462/1997, ανάλογη είναι η διάταξη του άρθρου 23, η οποία ορίζει: «1. Η οικογένεια είναι φυσικό και θεμελιώδες στοιχείο της κοινωνίας, τα μέλη της δε απολαμβάνουν την προστασία της κοινωνίας και του Κράτους. 2. Αναγνωρίζεται το δικαίωμα ανδρών και γυναικών σε ηλικία γάμου να παντρεύονται και να δημιουργούν οικογένεια, 3. Κανείς γάμος δεν μπορεί να πραγματοποιηθεί χωρίς την ελεύθερη και πλήρη συναίνεση των μελλοντικών συζύγων και 4. Τα Συμβαλλόμενα Κράτη στο παρόν Σύμφωνο λαμβάνουν τα απαραίτητα μετρα για την εξασφάλιση της ισότητας των δικαιωμάτων και των ευθυνών των συζύγων σε σχέση με το γάμο, κατά τον έγγαμο βίο και κατά τη λύση του γάμου». Και στην εν λόγω διάταξη δηλαδή, αφού θεσπίζεται η γενικότερη προστασία της οικογένειας και του δικαιώματος σύναψης γάμου, αφενός, κατά όμοιο τρόπο με την προαναφερόμενη διάταξη της Ε.Σ.Δ.Α., δεν επιλύεται το ζήτημα του ενδεχόμενου γάμου μεταξύ ομοφύλων μελλονύμφων, και αφετέρου, ανατίθεται στα συμβαλλόμενα κράτη η αρμοδιότητα να λάβουν τα συμβαλλόμενα μέτρα για την εξασφάλιση της ισότητας των δικαιωμάτων των συζύγων. Επομένως, αμφότερες οι προαναφερόμενες διατάξεις, αμέσως ή εμμέσως παραπέμπουν στο εθνικό δίκαιο τον καθορισμό των προϋποθέσεων ασκήσεως του δικαιώματος του γάμου. Ο ελληνικός αστικός κώδικας, δεν προσφέρει όπως προαναφέρθηκε, ασφαλή απάντηση στο ερώτημα. 

Ωστόσο και οι δύο αυτές διατάξεις διεθνούς δικαίου (άρθρο 12 της ΕΣΔΑ και άρθρο 23 ΔΣΑΠΔ) καθιερώνουν ένα θεμελιώδες ανθρώπινο δικαίωμα, το οποίο ο εθνικός νομοθέτης οφείλει να σεβαστεί και να επιβάλλει μόνο τους επιτρεπτούς περιορισμούς σε αυτό. Ταυτόχρονα, το Δικαστήριο έπρεπε να αναφέρει ότι το δικαίωμα στο γάμο αποτελεί συνταγματικά κατοχυρωμένο ανθρώπινο δικαίωμα σύμφωνα με το άρθρο 21 του Συντάγματος, κατά το οποίο "η  οικογένεια, ως θεμέλιο της συντήρησης και προαγωγής του Έθνους, καθώς και ο γάμος, η μητρότητα και η παιδική ηλικία τελούν υπό την προστασία του Kράτους." 

Αυτό σημαίνει ότι ως προς τους περιορισμούς σε αυτό το δικαίωμα, όπως και σε κάθε ανθρώπινο δικαίωμα, ο κοινός νομοθέτης και συνακόλουθα ο Δικαστής, πρέπει να σεβαστεί τη σχετική συνταγματική διάταξη του άρθρου 25 παρ. 4 του Συντάγματος:

"Oι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας."

Επομένως, περιορισμοί στο δικαίωμα σύναψης γάμου θα πρέπει: 

(α) να προβλέπονται από το Σύνταγμα ή από νόμο εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και

(β) να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας.

Συνεπώς, το Δικαστήριο πρέπει να βρει έναν νόμο που θα απαγορεύει τη σύναψη γάμου σε ομόφυλα ζευγάρια και να εξετάσει εάν ο νόμος αυτός είναι σύμφωνος με την αρχή της αναλογικότητας, δηλαδή αν αποτελεί ένα μέτρο αναγκαίο και κατάλληλο ενόψει του επιδιωκόμενου σκοπού και αν το μέτρο αυτό είναι ανεκτό σε μια δημοκρατική κοινωνία. Tίποτε από αυτά δεν έπραξε το Δικαστήριο στη συγκεκριμένη απόφαση: ούτε νομοθετική απαγόρευση του γάμου ομοφύλων βρήκε, ούτε την υπέβαλε σε έλεγχο αναλογικότητς. 

Ο προφανής λόγος είναι ότι κατά το χρόνο σύνταξης του εν λόγω νομοθετήματος το ζήτημα της ομοφυλοφιλίας γενικότερα είχε πολύ πιο περιορισμένη διάσταση από ότι σήμερα ενώ το ενδεχόμενο γάμου μεταξύ προσώπων του ίδιου φύλου δεν είχε απασχολήσει τους συντάκτες του, ως αυτονοήτως ανύπαρκτο. 

Αυτή η κρίση του δικαστηρίου είναι αθεμελίωτη, αφού δεν μας παραπέμπει σε κάποια πρακτικά των συντακτών του Αστικού Κώδικα που να προκύπτει ότι δεν τους απασχόλησε το "ενδεχόμενο γάμου μεταξύ προσώπων του ίδιου φύλου". Εκτός από αθεμελίωτη, όμως, η κρίση αυτή είναι και εσφαλμένη. Ο γάμος μεταξύ προσώπων του ίδιου φύλου απασχόλησε τον συντάκτη του Σχεδίου του Αστικού Κώδικα, τον καθηγητή Γεώργιο Μπαλή. Βρισκόμαστε στα τέλη της δεκαετίας του 1930, κατά την οποία η ομοφυλοφιλία ως σεξουαλική πρακτική είναι ποινικώς κολάσιμη (αποποινικοποιήθηκε με τον Ποινικό Κώδικα του 1950) και ο Γεώργιος Μπαλής αναλαμβάνει να ετοιμάσει το Σχέδιο του πρώτου Ελληνικού Αστικού Κώδικα, διότι μέχρι τότε τις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών ρύθμιζαν οι διατάξεις του Βυζαντινορωμαϊκού Δικαίου. Ο Μπαλής κατηγορήθηκε ως υπερσυντηρητικός νομικός, ιδίως για τις διατάξεις του Οικογενειακού Δικαίου που συνέταξε, δηλ του Τέταρτου Βιβλίου του Αστικού Κώδικα. Παρ' όλ' αυτά και μολονότι φυσικά θεωρούσε την ομοφυλοφιλία βδέλυγμα, ο γάμος ομοφύλων δεν ήταν γι αυτόν θέμα που "αγνοούσε" όπως αναφέρουν οι Δικαστές. Συγκεκριμένα, στο βιβλίο του Μπαλή "Οικογενειακό Δίκαιο" (έκδ. β΄, βελτιωθείσα υπό του συγγραφέως, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα 1961, σελ. 42),  ο συντάκτης του Σχεδίου του Αστικού Κώδικα αναφέρει:

"Έτερον θέμα ανυπόστατου γάμου (αυτονόητον καίτοι μη αναφερόμενον εν τω νόμω) είναι ο μεταξύ προσώπων του αυτού φύλου τελεσθείς γάμος γάμος, οίον δι' απάτης." 

Ο  Μπαλής μάλλον εννοεί ότι αν κάποιος πάει να εξαπατήσει έναν μελλόνυμφο ότι είναι ετερόφυλο πρόσωπο, ενώ στην πραγματικότητα δεν είναι, τότε "αυτονοήτως" ο γάμος τους είναι ανυπόστατος. Πάντως το θέμα τον είχε απασχολήσει!

Έτσι, ως προς τον όρο «μελλόνυμφοι», αφετηρία των συγγραφέων, παλαιοτέρων και συγχρόνων, που προχώρησαν στην ερμηνεία του αστικού κώδικα, αποτελεί ο ορισμός του γάμου όπως δόθηκε από τον Ρωμαίο νομοδιδάσκαλο Μοδεστίνο, υπό την επιρροή της χριστιανικής θρησκείας, κατά τον οποίο «γάμος εστί ένωσις ανδρός και γυναικός και συγκλήρωσις του βίου παντός θείου τε και ανθρωπίνου δικαίου κοινωνία». 

Οι δικαστές αναφέρονται σε στον κλασικό ορισμό "Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio"δηλ. κατά ορθή μετάφραση στα νέα ελληνικά: "γάμος είναι ένωση άνδρα και γυναίκας και ισόβια κοινώνηση που διέπεται από το ανθρώπινο και το θεϊκό δίκαιο".  Είναι περισσότερο από προφανές ότι ο διάσημος νομοδιδάσκαλος Herennius Modestinus (περ. 250 μ.Χ.) είχε κατά νου τον θρησκευτικό γάμο των πρώτων μεταχριστιανικών αιώνων. Ακόμη κι αυτός ο ορισμός όμως, δεν είναι αποκλειστικός, ούτε περιέχει την ... πολυπόθητη απαγόρευση! Απαγορευτικοί ενδεχομένως να είναι οι παραπεμπόμενοι με αυτον ανθρώπινοι και θεϊκοί κανόνες, τους οποίους όμως το Δικαστήριο ούτε καν αναζητά, ούτε καν παραθέτει. Έτσι η έρευνα σταματάει στον Μοδεστίνο, από τον ορισμό του οποίου θα έπρεπε να εξάγεται ένα συμπέρασμα αντίστοιχο με αυτό του άρθρου 12 της ΕΣΔΑ και του άρθρου 23 ΔΣΑΠΔ: δεν υπάρχει απαγόρευση του γάμου ομοφύλων. 

Κατά λογική ακολουθία, στα ερμηνευτικά συγγράμματα του αστικού κώδικα, η διαφορά φύλου αναφέρεται ως στοιχείο του υποστατού του γάμου και αξιούμενη προϋπόθεση από το νόμο, παρά το γεγονός ότι αρκετοί συγγραφείς επισημαίνουν ότι κάτι τέτοιο δεν αναφέρεται ρητά στο νόμο (βλ. Μπαλή  Οικογενειακόν Δίκαιον [1956] σελ. 20, ο οποίος με βάση το γεγονός ότι τότε δεν είχε θεσπιστεί ο πολιτικός γάμος θεωρούσε ότι ο ορισμός του γάμου ήταν περιττός, αφού η χριστιανική εκκλησία ενέκρινε πλήρως τον παραπάνω ορισμό, ...

Εξηγήθηκε όμως παραπάνω σε ποιο πλαίσιο έβλεπε ο Μπαλής τον γάμο ομοφύλων ("...οίον δι' απάτης" δηλ. ως μια εκτροπή χωρίς εν επιγνώσει συγκατάθεση των προσώπων). Αξίζει να σημειωθεί ότι οι Δικαστές έχουν αντιγράψει την αρχαϊζουσα μετάφραση του ορισμού του Μοδεστίνου από το βιβλίο του Μπαλή χωρίς να βάλουν σχετική παραπομπή. Ο Μπαλής αναφέρει απολογούμενος ως συντάκτης του Αστικού Κώδικα "Τον ορισμόν τούτον η χριστιανική εκκλησία ευλόγως θεώρησε "τα μάλιστα" αποδίδοντα πλήρη την ηθικήν έννοιαν του γάμου [παραπομπές σε διάφορα νομοκανονικά κείμενα της εκκλησίας]. Κατά συνέπειαν επερίττευεν εντελώς εν τω κώδικι ορισμός του γάμου, εφ΄ όσον και υπό τούτον καθιερούται παρ' ημίν αποκλειστικώς και υποχρεωτικώς - ως θα ίδωμεν - ο θρησκευτικός γάμος." Όλοι οι υπόλοιποι συγγραφείς παπαγαλίζουν τον "χρησμό" του συντάκτη του Αστικού Κώδικα ότι γάμος ομοφύλων είναι "ανυπόστατος" χωρίς όμως την διερεύνηση του κατά πόσον υπάρχει απαγόρευση, κατά πόσον απαιτείται από δεσμευτικό κανόνα δικαίου η ετερότητα φύλου και κατά πόσον η ετερότητα αυτή είναι σύμφωνη με το Σύνταγμα ως περιορισμός ανθρώπινου δικαιώματος. Τις ελλείψεις αυτές παρουσιάζει και η Απόφαση των Δικαστών της Ρόδου. 

 ...Δεληγιάννη Οικογενειακό Δίκαιο [1980] σελ. 136, Κουμάντου Οικογενειακό Δίκαιο [1988] σελ. 36, Παπαδημητρίου Οικογενειακό Δίκαιο [1997] σελ. 108, Βαθρακοκοίλη Το Νέο Οικογενειακό Δίκαιο [2000] υπό άρθρο 1350 αρ. 9, Κουνουγέρη - Μανωλεδάκη Οικογενειακό Δίκαιο [2003] σελ. 64, Γεωργιάδη – Σταθόπουλου Αστικός Κώδιξ τ. VIII [2007], εισαγωγικές παρατηρήσεις στα άρθρα 1350-1371 σελ. 53). 

Με βάση τα παραπάνω, προκύπτει ότι υπό το ισχύον εθνικό νομοθετικό πλαίσιο, εντός του οποίου οφείλει να κινηθεί και το δικαστήριο τούτο, δεν καταλείπεται  η ευχέρεια τέλεσης γάμου μεταξύ ομοφύλων προσώπων, αφού η διαφορά του φύλου θεωρείται, σχεδόν καθολικά, προϋπόθεση του υποστατού του γάμου, όπως αντιλαμβάνεται το γάμο ο έλληνας νομοθέτης. 

Το Δικαστήριο όμως εξέτασε την αντίληψη του Έλληνα νομοθέτη του θρησκευτικού γάμου, χωρίς να τον αντιπαραβάλει καθόλου προς την νομοθεσία του 1982 και την ένταξη στις ίδιες διατάξεις του Αστικού Κώδικα ενός νέου θεσμού: του πολιτικού γάμου.  Ο πολιτικός γάμος, ως αποκλειστικά αστικό δικαίωμα, απαλλαγμένο από τις ερμηνείες υπό το φως του εκκλησιαστικού δικαίου, υπόκειται μόνο στους περιορισμούς που επιβάλλονται τα αστικά δικαιώματα. Περαιτέρω, ως συνταγματικό δικαίωμα, υπόκειται μόνο στους περιορισμούς του άρθρου 25 του Συντάγματος. Τέτοιος περιορισμός όμως δεν εισάγεται ούτε με τον εκκλησιαστικά αποδεκτό και μη απαγορευτικό ορισμό του Μοδεστίνου, ούτε με τις "αυθεντικές" αναλύσεις του Μπαλή που παπαγαλίζουν μεταγενέστεροι συγγραφείς, χωρίς ένταξη της "απαγόρευσης" στο νομοθετικό σύστημα του Αστικού Κώδικα. Κατά το άρθρο 1 παρ. 1 του  Αστικού Κώδικα επίσης, "Οι κανόνες δικαίου περιλαμβάνονται στους νόμους και στα έθιμα", όχι στα βιβλία των καθηγητών Νομικής. 

Η βούληση δε του νομοθέτη ως προς την αντιμετώπιση ανάλογης κατάστασης, ήτοι του μορφώματος της ελεύθερης συμβίωσης, αποτυπώθηκε εντελώς πρόσφατα στο ν.3719/2008 περί «ελεύθερης συμβίωσης», στο πρώτο άρθρο του οποίου αναγράφεται ρητά ότι οι ρυθμίσεις του εν λόγω νόμου αφορούν αποκλειστικά ετερόφυλα ζευγάρια, γεγονός το οποίο,  ανεξάρτητα από τον αντίλογο τον οποίο θα μπορούσε να παραθέσει κανείς, αποτελεί την έκφραση της βούλησης της εσωτερικής έννομης τάξης, η οποία θεωρείται ότι αντανακλά τις ηθικές και κοινωνικές αξίες και παραδόσεις του ελληνικού λαού. 

Ο θεσμός του συμφώνου συμβίωσης είναι εντελώς διαφορετικός από τον θεσμό του γάμου. Ήδη σύμφωνα με την απόφαση του Ανώτατου Δικαστηρίου του Κοννέτικατ, ακόμα και η αναγνώριση σε ομόφυλους σύναψης συμφώνου συμβίωσης με όλα τα δικαιώματα του γάμου, εφόσον αποκλείονται από την τέλεση γάμου, είναι αντίθετος στην αρχή της ισότητας: άλλη είναι η κοινωνική βαρύτητα και η συμβολική του θεσμού του γάμου κι άλλη η κοινωνική αξία ενός νεοπαγούς θεσμού. Περαιτέρω, το Δικαστήριο υπονοεί ότι ο αποκλεισμός των ομόφυλων ζευγαριών από το σύμφωνο συμβίωσης επιδέχεται "αντίλογο". Κι αυτός ο αντίλογος είναι η αντισυνταγματικότητα αυτού του αποκλεισμού. Το Δικαστήριο δεν τολμά φυσικά να εξηγήσει τι εννοεί ως "αντίλογο τον οποίο θα μπορούσε να παραθέσει κανείς", επειδή θα ανέστρεφε το επιχείρημά του. Αλλά ακόμη κι αν δεν ήταν αντισυνταγματικός ο αποκλεισμός στο σύμφωνο συμβίωσης, το επιχείρημα δεν μπορεί να είναι σοβαρό: αφού ο νομοθέτης λέει πότε θέλει την ετερότητα φύλου, γιατί δεν την προσέθεσε και στον θεσμό του γάμου; Θα μπορούσε να το κάνει με τον Ν.3719/2008! Ακόμη κι αν προσέθετε όμως έναν ρητό περιορισμό του δικαιώματος γάμου ο νομοθέτης -ο κοινός νομοθέτης- και πάλι ο περιορισμός αυτός θα έπρεπε να ελεγχθεί ως προς την δευτερη προϋπόθεση ενός συνταγματικά ανεκτού περιορισμού ανθρώπινου δικαιώματος: είναι σύμφωνος με την αρχή της αναλογικότητας; Σε τι κατατείνει ένας αποκλεισμός ομόφυλων ζευγαριών από την σύναψη γάμου, αν όχι στην εισαγωγή μιας αθέμιτης διάκρισης και της καθιέρωσης νομοθετικά αναγνωρισμένης δεύτερης κατηγορίας πολιτών αποκλειστικά και μόνο λόγω του σεξουαλικού τους προσανατολισμού; Ούτε κι αυτά όμως φαίνεται να απασχόλησαν το Δικαστήριο:

Από συνταγματική εξάλλου άποψη, το νομοθετικό αυτό πλαίσιο (της διαφοράς φύλου, ως στοιχείο του υποστατού του γάμου) δεν κείται εκτός των ορίων των άρθρων 4 παρ. 1, για την αρχή της ισότητας και 5 παρ. 1, για την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας. Τούτο δε διότι η αρχή της ισότητας που καθιερώνεται από το άρθρο 4 παρ. 1 Συντ. επιβάλλει την ομοιόμορφη μεταχείριση των προσώπων, τα οποία βρίσκονται κάτω από τις ίδιες συνθήκες και δεσμεύει τα συντεταγμένα όργανα της πολιτείας και, ειδικότερα, τόσο τον κοινό νομοθέτη, όσο και τη διοίκηση, όταν προβαίνει σε ρυθμίσεις ή παίρνει μέτρα που έχουν κανονιστικό χαρακτήρα. Η παραβίαση της αρχής αυτής ελέγχεται από τα δικαστήρια. Κατά τον έλεγχο αυτόν, που είναι έλεγχος ορίων και όχι των κατ’ αρχήν επιλογών ή του ουσιαστικού περιεχομένου των νομικών κανόνων, γίνεται αποδεκτό ότι ο κοινός νομοθέτης, ή η κατ’ εξουσιοδότηση θεσμοθετούσα διοίκηση, μπορεί βέβαια να ρυθμίσει με ενιαίο ή διαφορετικό τρόπο τις ποικίλες πραγματικές ή προσωπικές καταστάσεις και σχέσεις παίρνοντας υπόψη του τις υφιστάμενες κοινωνικές, οικονομικές, επαγγελματικές ή άλλες συνθήκες, που συνδέονται με καθεμιά από τις καταστάσεις ή σχέσεις αυτές και στηριζόμενος πάνω σε γενικά και αντικειμενικά κριτήρια, που βρίσκονται σε συνάφεια προς το αντικείμενο της ρύθμισης για την οποία εκάστοτε πρόκειται. 

Από πουθενά δεν προκύπτει ότι ο δικαστικός έλεγχος εφαρμογής της αρχής της ισότητας είναι "έλεγχος ορίων". Ξεκάθαρα λέει το Σύνταγμα στο άρθρο 4 ότι οι Έλληνες και οι Ελληνίδες έχουν ίσα δικαιώματα και υποχρεώσεις. Χωρίς υποσημειώσεις, χωρίς "έλεγχο ορίων": οριζόντια και εις βάθος.

Πρέπει όμως κατά την επιλογή των διαφόρων τρόπων ρυθμίσεων να κινείται μέσα στα όρια που διαγράφονται από την αρχή της ισότητας και τα οποία αποκλείουν, τόσο την έκδηλη άνιση μεταχείριση, ...

Όχι. Ακόμη και η έμμεση διάκριση ελέγχεται από τα Δικαστήρια ως προς την εφαρμογή της αρχής της ισότητας. Δυστυχώς το Δικαστήριο δεν φαίνεται ενήμερο για σύγχρονα νομοθετήματα σχετικά με την ίση μεταχείριση όπως ο Ν.3304/2005. 

... είτε με τη μορφή της εισαγωγής ενός καθαρά χαριστικού μέτρου ή ενός προνομίου μη συνδεόμενου προς αξιολογικά κριτήρια, είτε με τη μορφή μιας αδικαιολόγητης επιβάρυνσης ή της αφαίρεσης δικαιωμάτων που αναγνωρίζονται ή παρέχονται από προϋφιστάμενο ή συγχρόνως τιθέμενο γενικότερο κανόνα, όσο και την αυθαίρετη εξομοίωση διαφορετικών καταστάσεων ή την ενιαία μεταχείριση προσώπων που βρίσκονται κάτω από διαφορετικές συνθήκες, με βάση όλως τυπικά ή συμπτωματικά ή άσχετα μεταξύ τους κριτήρια (βλ. μεταξύ άλλων, ΣτΕ 2281/1995, 2153/1989 ΔιΔικ 1990, 72 επ.). 

Ο "έλεγχος ορίων" που αναφέρει το Δικαστήριο αποτελεί μια παρωχημένη αντίληψη για την αρχή της ισότητας και της ίσης μεταχείρισης, όπως προκύπτει ξεκάθαρα από την πεπαλαιωμένη νομολογία που παραθέτει, περασμένων δεκαετιών. Οι αρχές της ισότητας και της ίσης μεταχείρισης από το 1989 και από το 1995 ακόμη έχουν διαπλασθεί με πολύ πιο σύγχρονα νομοθετήματα και πολύ πιο πρωτοποριακές δικαστικές αποφάσεις, οι οποίες έκριναν ακριβώς το θέμα που προσπαθεί να προσεγγίσει το Πρωτοδικείο Ρόδου: την συνταγματικότητα του αποκλεισμού γάμου ομοφύλων. Όταν το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου έχει ήδη διατυπώσει στην αντίστοιχη υπόθεση της Γαλλίας δύο ερωτήσεις για την θεμελίωση της παραβίασης της αρχής της ίσης μεταχείρισης από την γαλλική Δικαιοσύνη ως προς τον αποκλεισμό αναγνώρισης γάμου λεσβιακού ζευγαριού, οι αναφορές στην νομολογία περασμένων δεκαετιών είναι προφανώς αλυσιτελείς και δεν πείθουν κανέναν. Αξίζει να σημειωθεί ότι για το πολύ πιο ευαίσθητο θέμα της υιοθεσίας ανηλίκου από ομοφυλόφιλη που συγκατοικούσε με σύντροφό της, το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο έκρινε ότι ο αποκλεισμός από το δικαίωμα αυτό σήμαινε και παραβίαση του ανθρώπινου δικαιώματος σεβασμού της οικογενειακής της ζωής, σε συνδυασμό με την απαγόρευση διακρίσεων λόγω σεξουαλικού προσανατολισμού. Το Πρωτοδικείο της Ρόδου σε αντίστοιχη περίπτωση, με το παραπάνω σκεπτικό, προφανώς θα θεωρούσε ότι οι ομοφυλόφιλες δεν υφίστανται άνιση μεταχείριση αν αποκλειστούν από το δικαίωμα υιοθεσίας! Αυτό όμως απέχει από την ευρωπαϊκή νομολογία επί θεμάτων ισότητας και μια τέτοια κρίση είναι καταδικασμένη να ανατραπεί. 

Λαμβανομένων εν προκειμένω υπόψη των υφισταμένων άνω κοινωνικών συνθηκών, η μη αναγνώριση της ευχέρειας τέλεσης γάμου μεταξύ ομοφύλων κρίνεται δικαιολογημένη, αφού πρόκειται για πρόσωπα που βρίσκονται κάτω από διαφορετικές συνθήκες.  Η διάταξη, τέλος, του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματος κατοχυρώνει την προσωπική ελευθερία με την ευρεία έννοια. Ως προστατευόμενη επί μέρους εκδήλωση της προσωπικότητας θα μπορούσε να καταγραφεί και η σεξουαλική ελευθερία, δηλαδή το δικαίωμα του προσώπου να αναπτύσσει σεξουαλική δραστηριότητα εφόσον, καθόσον, όποτε, όπως και με όποιον θέλει (σε ό,τι αφορά την τελευταία αυτή διάσταση, με την προϋπόθεση, εννοείται, ότι το άλλο πρόσωπο συναινεί). 

Αυτή δεν εκτείνεται πάντως και σε δικαίωμα του προσώπου να τυποποιεί νομικά τη σχέση του με το άλλο πρόσωπο, κυρίως διότι εκεί που ο συντακτικός νομοθέτης θέλησε να καθιερώσει μια παρόμοια υποχρέωση του κοινού νομοθέτη το έπραξε ρητά (γάμος, άρθρο 21 παρ. 1 Συντ. – Κ. Χρυσόγονου, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, 2002, σελ. 165 επ. 173). Με τα δεδομένα δε αυτά, πρέπει να γίνει δεκτό ότι ο μεταξύ των δύο πρώτων εναγομένων τελεσθείς γάμος είναι ανυπόστατος.

Σε αυτό το σημείο όμως, το Δικαστήριο ξεχνάει ότι το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος δεν αφορά μόνο τη "σεξουαλική ελευθερία" ως μια πρακτική του ιδιωτικού βίου. Το Συμβούλιο της Επικρατείας στην απόφαση 3490/2006 αναγνώρισε ότι η ομοφυλόφιλη ερωτική επιθυμία (κι όχι οι σεξουαλικές πράξεις) προστατεύονται από το Σύνταγμα ως μία "υπαρκτή κοινωνική πραγματικόπτητα, η οποία σχετίζεται με μια κοινωνική ομάδα, μεταξύ των πολλών, οι οποίες συνθέτουν μια ανοικτή δημοκρατική κοινωνία, οι ερωτικές επιλογές της οποίας όχι μόνο δεν αποδοκιμάζονται από την συνταγματική τάξη της χώρας, αλλά τουναντίον επιβάλλεται από τις διατάξεις των άρθρων 2 (σεβασμός και προστασία της αξίας του ανθρώπου) και 5 παρ. 1 (προστασία της προσωπικής ελευθερίας) ως εκδήλωση ελεύθερης επιλογής των αποτελούντων αυτή, να γίνονται απολύτως σεβαστές...". Η απόφαση της Ρόδου δεν είναι συμβατή με την παραπάνω νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, αφού δεχόμενο το Δικαστήριο ότι δεν επιτρέπεται τυποποίηση σχέσης με άλλο πρόσωπο, τότε ερμηνεύει μια "ανοικτή" διατύπωση του Αστικού Κώδικα ως αντίθετη στα παραπάνω συνταγματικά άρθρα. Δεν είναι τυχαίο ότι το Πρωτοδικείο δεν αναφέρεται καν σε αυτή την απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας. Το Δικαστήριο αγνοεί ότι το αίτημα του γάμου δεν είναι ένα καπρίτσιο δύο ακτιβιστριών, αλλά η διεκδίκηση του δικαιώματος κοινωνικής παράστασης της επιλογής ερωτικού συντρόφου, πέρα από το σεβασμό της "ιδιωτικότητας". Το αίτημα του γάμου συνδέεται με το δικαίωμα αυτής της "υπαρκτής κοινωνικής πραγματικότητας" να υπάρξει χωρίς εμπόδια μέσα σε μια δημοκρατική κοινωνία, όπως μπορούν να υπάρξουν και οι άλλες κοινωνικές ομάδες, ανεξάρτητα από τις ερωτικές τους επιλογές. Την νομολογία αυτή υιοθέτησε και ο Συνήγορος του Πολίτη στο Έγγραφό του για την υπόθεση της Ρούσαλκα: "Η ομοφυλόφιλη ερωτική επιθυμία αποτελεί άλλωστε κοινωνικό δεδομένο και προστατεύεται στην συνταγματική μας έννομη τάξη , στο πλαίσιο της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας (άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος) και του σεβασμού της αξίας του ανθρώπου (άρθρο 2 του Συντάγματος). Για τον λόγο αυτό, άλλωστε, η έκφρασή της στην τέχνη δεν την καθιστά, άνευ άλλου τινός επίμπεμπτη και δεν επιτρέπει την επιβολή περιορισμών, για τον λόγο και μόνο ότι αυτή εκφράζεται σε καλλιτεχνικό έργο και εκδηλώνεται με ένα ερωτικό φιλί επί σκηνής." Αντίστοιχα, όλα τα ανθρώπινα δικαιώματα της ΕΣΔΑ, αλλά και του Ελληνικού Συντάγματος, ανάμεσα στα οποία και το δικαίωμα στο γάμο πρέπει να αναγνωρίζονται ως δικαιώματα κάθε ανθρώπου, ανεξάρτητα από τον σεξουαλικό του προσανατολισμό και την ταυτότητα του φύλου του. 

Πρέπει ωστόσο, για την πληρότητα της απόφασης, να γίνουν ορισμένες αναγκαίες επισημάνσεις, αναφορικά με το ζήτημα που ανέκυψε με την παρούσα αγωγή. Συγκεκριμένα, λαμβάνοντας ως δεδομένο ότι η εθνική νομοθεσία είναι ένας οργανισμός αναπτυσσόμενος και εξελισσόμενος, ώστε να αντανακλά πράγματι την κοινωνική πραγματικότητα και τις σύγχρονες απαιτήσεις, οργανισμός μάλιστα ο οποίος στο πλαίσιο της λειτουργίας της ευρωπαϊκής ένωσης υπόκειται σε αλληλεπίδραση μεταξύ αυτού και των εννόμων τάξεων των συμβαλλομένων κρατών και ανεξάρτητα από την άποψη που διατηρεί ο καθένας σχετικά με το δικαίωμα των προσώπων του ιδίου φύλου να τελούν γάμου μεταξύ τους, από όποιους παράγοντες και εάν διαμορφώνεται αυτή, ενόψει των ισχυρών ελληνικών παραδόσεων αλλά και της υπάρχουσας διχογνωμίας (βλ. επιφυλάξεις που διατυπώνονται στα έργα των Γεωργιάδη – Σταθόπουλου, ό.π. σημ. 1 και Θ.  Παπαζήση «Η οικογένεια προσώπων του αυτού φύλου: Εκφυλισμός ή ίση μεταχείριση; ΧρΙΔ 2007 σελ. 761) είναι ασφαλέστερη η νομοθετική επίλυση του ζητήματος, ειδικότερα του συμφώνου ελεύθερης συμβίωσης. 

Το σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης όμως αποτελεί έναν νεοπαγή θεσμό, ο οποίος δεν έχει καμία σχέση με το γάμο. Άρα δεν έχει καμία σχέση και με την παρούσα υπόθεση. Η "ασφαλέστερη νομοθετική επίλυση του ζητήματος" θα συνεπάγετο την θέσπιση ρητού νομοθετικού ερμηνευτικού κανόνα, σύμφωνα με τον οποίο οι διατάξεις περί γάμου του Αστικού Κώδικα ισχύουν ανεξάρτητα από τον σεξουαλικό προσανατολισμό και την ταυτότητα φύλου των μελλονύμφων. Αυτή είναι η σύμφωνη με τις αρχές της ασφάλειας δικαίου νομοθετική επίλυση του θέματος, η οποία πάντως δεν θα είναι "δημιουργική" δικαίου, αλλά διευκρινιστική. 

Ως προς το θέμα του συμφώνου συμβίωσης που αναφέρει σε αυτό το σημείο το Δικαστήριο, προκαλεί εντύπωση το γεγονός ότι καλεί το νομοθέτη να το επεκτείνει και στα ομόφυλα ζευγάρια, ενώ μερικές γραμμές πιο πάνω επικαλείται τον ρητό αποκλεισμό ως ... επιχείρημα υπέρ της απαγόρευσης των γάμων! Τελικά το Δικαστήριο δεν είναι σαφές αν θεωρεί τον Ν.3819/2008 ως σύμφωνο με το Σύνταγμα (άρα και ως "επιχείρημα" κατά των γάμων ομοφύλων) ή ως αντίθετος προς το Σύνταγμα και επιδεχόμενο αναθεωρήσεως. 

Η μετάβαση πάντως από το θέμα του γάμου στο θέμα του συμφώνου και μάλιστα η πρότασή του ως "ενδεικνυόμενης" επίλυσης του θέματος (του γάμου) συνεπάγεται ότι το Δικαστήριο θεωρεί (με βάση ποια αρμοδιότητά του άραγε;) ότι δεν πρέπει να επεκταθεί ο γάμος σε ομόφυλα ζευγάρια ούτε νομοθετικά, αλλά αυτά θα πρέπει να αρκεσθούν στην δυνατότητα σύναψης συμφώνου συμβίωσης μόνον. Ανεξάρτητα από το αν κάποιος ειναι προσωπικά υπέρ ή κατά του θεσμού του γάμου, μια τέτοια εξέλιξη, ακόμη κι αν με το σύμφωνο δοθούν όλα τα δικαιώματα του γάμου στα ομόφυλα ζευγάρια, θα πρόκειται για άμεση παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης, όπως νομολόγησε και το Ανώτατο Δικαστήριο του Κονέτικατ σε ακριβώς αυτό το θέμα με μια 85σέλιδη απόφαση που συνοψίζει όλη τη σχετική νομολογία. 

Προς την κατεύθυνση αυτή, πρέ0πει να σημειωθεί ότι σε πολλές χώρες έχει ήδη αναγνωριστεί νομοθετικά η συμβίωση μεταξύ ομοφύλων (Δανία 1989, Σουηδία 1994, Ολλανδία 1998, Γαλλία 1999, Γερμανία 2000, Φινλανδία 2001, Λουξεμβούργο 2004, Ιρλανδία 2005, Ηνωμένο Βασίλειο, Τσεχία και Σλοβενία 2005). 

Φυσικά ο κατάλογος αυτός δεν είναι εξαντλητικός. Επίσης το Δικαστήριο δεν αναφέρεται καθόλου σε μία άλλη ευρωπαϊκή νομική πραγματικότητα: το ότι οι γάμοι ομόφυλων προσώπων έχουν ήδη αναγνωριστεί σε 5 ευρωπαϊκές χώρες! Για ποιο λόγο άραγε το Δικαστήριο αποσιωπά εντελώς και αυτό το στοιχείο; Μα, η απάντηση είναι απλή: το Δικαστήριο παρά την 14σέλιδη απόφασή του στην πραγματικότητα αντιμετώπισε την υπόθεση ως μια αγωγή ρουτίνας, χωρίς να ψάξει όντως τι σημαίνει καθολική εφαρμογή των ανθρώπινων δικαιωμάτων ανεξάρτητα από το σεξουαλικό προσανατολισμό και την ταυτότητα φύλου. Το Δικαστήριο δεν αναφέρει και αγνοεί κάθε σχετική νομολογία Ελληνικών και άλλοδαπών δικαστηρίων. Δεν επικαλείται ούτε μία απόφαση του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου σε θέματα γάμου. Αγνοεί την απόφαση Maruko, καθώς και το σύνολο της σχετικής αρθρογραφίας για την αντισυτναγματική θέσπιση του νόμου για το σύμφωνο συμβίωσης. Οι Δικαστές της Ρόδου αγνοούν το θέμα οποίο εκλήθησαν να δικάσουν. Γι' αυτό και η απόφαση ήταν η αναμενόμενη: μία ακόμη παραβίαση των ανθρώπινων δικαιωμάτων από την Ελληνική Δικαιοσύνη. 

Με βάση αυτές τις σκέψεις που προαναφέρθηκαν, η κρινόμενη αγωγή πρέπει να γίνει δεκτή ως βάσιμη και από ουσιαστική άποψη και να αναγνωριστεί ότι ο μεταξύ των δύο πρώτων εναγομένων τελεσθείς γάμος είναι ανυπόστατος. Τέλος, δεν θα περιληφθεί στην παρούσα διάταξη περί δικαστικών εξόδων, δεδομένου ότι ο ενάγων δεν υποβλήθηκε σε έξοδα. 

Κι άλλη γκάφα του εισαγγελέα: ζητούσε δικαστικά έξοδα ενώ δεν είχε υποβληθεί σε τέτοια. Αν μας διάβαζε θα είχε παραιτηθεί από το αβάσιμο αίτημα.