Δημοσιοποιήθηκε η κατάθεση αναγνωριστικών αγωγών εκ μέρους του εισαγγελέως Ρόδου για την αναγνώριση του ανυπόστατου των γάμων που συνήφθησαν στην Τήλο.
"Στις αγωγές ο εισαγγελέας επικαλείται το άρθρο 21 του Συντάγματος και τις διατάξεις του οικογενειακού δικαίου επισημαίνοντας ότι ως γάμος νοείται η ένωση ενός άνδρα με μία γυναίκα."
Ο εισαγγελέας κατέθεσε τις αγωγές στο κατά τόπον αρμόδιο Πολυμελές Πρωτοδικείο της Ρόδου, οι αποφάσεις του οποίου προσβάλλονται στο Εφετείο Ρόδου.
Η αυτεπάγγελτη αρμοδιότητα του εισαγγελέως για άσκηση ακύρωσης γάμου προβλέπεται περιοριστικά (αρχή της νομιμότητας) από το άρθρο 1378 του Αστικού Κώδικα, σύμφωνα με το οποίο, ο εισαγγελέας ασκεί αγωγή για τις περιπτώσεις που παραβιάζονται οι διατάξεις:
(α) του άρθρου 1350 ΑΚ: "συμφωνία μελλονύμφων", "αυτοπρόσωπες και χωρίς αίρεση ή προθεσμία δηλώσεις", "Οι μελλόνυμφοι πρέπει να έχουν συμπληρώσει το δέκατο όγδοο έτος της ηλικίας τους".
(β) του άρθρου 1351 ΑΚ: να έχουν δικαιοπρακτική ικανότητα.
(γ) του άρθρου 1352 ΑΚ: επικουρική δικαστική συμπαράσταση που προβλέπει τέλεση γάμου με συγκατάθεση συμπαραστατούμενου.
(δ) του άρθρου 1354 ΑΚ: κώλυμα από προυφιστάμενο γάμο μελλονύμφου.
(ε) του άρθρου 1356 ΑΚ: οι μελλόνυμφοι δεν πρέπει να είναι συγγενείς εξ αίματος ή σε πλάγια γραμμή ως τον 4ο βαθμό.
(στ) του άρθρου 1360 ΑΚ: οι μελλόνυμφοι δεν πρέπει να είναι υιοθετών (ή τα παιδιά του) και υιοθετούμενος.
Σε αυτές τις περιπτώσεις περιορίζεται η αυτεπάγγελτη αρμοδιότητα του εισαγγελέα. Στις εν λόγω αγωγές δεν φαίνεται να τον απασχόλησε όμως κάποια από τις παραπάνω περιπτώσεις.
Το δημοσίευμα αναφέρεται σε "αναγνωριστική" αγωγή για να κηρυχθούν "ανυπόστατοι" ("και ανύπαρκτοι"=πλεονασμός) οι γάμοι. Εδώ θα πρέπει να γίνει μια βασική διάκριση: όλοι οι παραπάνω λόγοι (α-ε) καθιστούν ένα γάμο "άκυρο":
Άρθρο 1372: "Άκυρος είναι μόνο ο γάμος που έγινε κατά παράβαση των άρθρων 1350 έως 1352, 1354, 1356, 1357 και 1360."
Ας κρατήσουμε αυτό το "μόνο". Δεν περιλαμβάνεται τυχαία στο κείμενο του νόμου , αλλά για να οριοθετήσει με σαφήνεια και ασφάλεια δικαίου τις αποκλειστικές περιπτώσεις άκυρου γάμου.
Το άρθρο συνεχίζει: "Γάμος που έγινε χωρίς να τηρηθεί καθόλου ένας από τους τύπους που προβλέπονται στο άρθρο 1367 είναι ανυπόστατος".
Ας κρατήσουμε αυτο το "καθόλου ένας από τους τύπους" κι ας δούμε ποιοι είναι οι "τύποι" του άρθρου 1367 ΑΚ:
Άρθρο 1367: Τέλεση του γάμου
Ο γάμος τελείται είτε με τη σύγχρονη δήλωση των μελλονύμφων ότι συμφωνούν σ' αυτό (πολιτικός γάμος) είτε με ιερολογία από ιερέα της ανατολικής ορθοδόξου εκκλησίας ή από λειτουργό άλλου δόγματος ή θρησκεύματος γνωστού στην Ελλάδα.
Η δήλωση γίνεται δημόσια κατά πανηγυρικό τρόπο ενώπιον δύο μαρτύρων, προς το δήμαρχο ή τον πρόεδρο της κοινότητας του τόπου όπου τελείται ο γάμος ή προς το νόμιμο αναπληρωτή τους, που είναι υποχρεωμένοι να συντάξουν αμέσως σχετική πράξη.
(Οι προϋποθέσεις της ιεροτελεστίας κλπ κλπ κλπ).
Άρα "ανυπόστατος γάμος" =
- έλλειψη σύγχρονης δήλωσης μελλονύμφων οτι συμφωνούν, ή
-έλλειψη δύο μαρτύρων, ή
- αναρμόδιος δημοτικός άρχοντας, ή
- μη σύνταξη σχετικής πράξης.
Οι γάμοι της Τήλου, αφενός δεν είναι "ανυπόστατοι", αφετέρου δεν είναι "άκυροι", με βάση το περιεχόμενο που προσδίδεται από αυτές τις έννοιες στο κείμενο του νόμου. Η διάκριση ανάμεσα σε άκυρο και ανυπόστατο γάμο και οι διαφορετικές συνέπειες που προβλέπονται από το νόμο ανάλογα με την υπαγωγή στην αντίστοιχη κατηγορία, συνηγορούν ότι, με βάση το ισχύον δίκαιο, δεν μπορεί να γίνει λόγος για ισχύουσα - έστω και από απόψεως αποκλειστικά οικογενειακού δικαίου, χωρίς σύμφωνη με το σύνταγμα ερμηνεία- σιωπηρή προϋπόθεση ετερότητας φύλου. Αν ίσχυε μια τέτοια σιωπηρή προϋπόθεση, πού θα υπαγόταν; Στους λόγους που καθιστούν το γάμο "ανυπόστατο", όπως υποστηρίζει ο κ. εισαγγελέας και κάποιοι καθηγητές νομικής ή στους λόγους που καθιστούν τον γάμο "άκυρο"; Μόνη αυτή η ανασφάλεια δικαίου που δημιουργείται, καθώς και η αδυναμία συστεμικής υπαγωγής της δήθεν σιωπηρής προϋπόθεσης, αποδεικνύουν ότι για να ισχύσει ένας τέτοιος αποκλεισμός θα έπρεπε να είναι ρητά ενταγμένος στο σύστημα του νόμου.
Η εμμονή δε στο "ανυπόστατο" είναι δείκτης και μιας μεθοδολογικής τύφλωσης που ταλαιπωρεί τους εφαρμοστές του Αστικού Κώδικα: επιλέγουν έναν πιο "βαρύ" όρο, για να δείξουν ότι δεν συζητάμε καν για τέτοια "ανυπόστατα" πράγματα, την στιγμή που ο ίδιος ο Αστικός Κώδικας επιλέγει τον όρο "ανυπόστατος γάμος", μόνο για την περίπτωση που δεν έχει τηρηθεί καθόλου το ... τυπικό, το διαδικαστικό και γραφειοκρατικό μέρος (το ταυτόχρονο των δηλώσεων, η αρμοδιότητα του δημάρχου, η σύνταξη πράξης κλπ). Το μέρος εκείνο δηλαδή, το οποίο δεν μπορεί παρά να εγγυάται μόνον το στοιχείο της ασφάλειας δικαίου (: πανηγυρικότητα = διάλυση αμφιβολιών για τη βούληση των μερών). Από την άλλη πλευρά, ο "άκυρος" γάμος αφορά περιπτώσεις που η τέλεσή του θα συνιστούσε ποινικό αδίκημα (λ.χ. αιμομιξία, διγαμία) ή η απαγόρευσή του είναι συνέπεια ενός θεμιτού περιορισμού όλων των αστικών δικαιωμάτων (λ.χ. περίπτωση δικαστικής συμπαράστασης). Είναι γνωστό ότι η ταυτότητα φύλου δύο ενηλίκων ανθρώπων που αποφασίζουν να συμβιώσουν ούτε ποινικό αδίκημα είναι, ούτε, πολύ περισσότερο, μπορεί να επάγεται θεμιτό περιορισμό αστικών δικαιωμάτων! Οπότε, με βάση το σύστημα του Αστικού Κώδικα, ούτε στην κατηγορία του "άκυρου" γάμου μπορεί να ενταχθεί η λεγόμενη "σιωπηρή προϋπόθεση" ετερότητας φύλου. Επομένως, κατά συστηματική ερμηνεία, δεν υπάρχει ούτε ρητή, ούτε σιωπηρή προϋπόθεση ετερότητας φύλου, αφού και αν υπήρχε δεν θα μπορούσε να ενταχθεί με στοιχειώδη μεθοδολογική επάρκεια και νομοτεχνική ακολουθία, ούτε στην έννοια του "ανυπόστατου", αλλά ούτε και στην έννοια του "άκυρου" γάμου.
Πάντως η αυτεπάγγελτη αρμοδιότητα του εισαγγελέα αφορά μόνο την περίπτωση των άκυρων γάμων, όχι των ανυπόστατων και συνεπώς υπάρχει περίπτωση οι αγωγές να απορριφθούν ως απαραδέκτως ασκηθείσες, λόγω αναρμοδιότητας εισαγγελέα, χωρίς δηλαδή το Πολυμελές Πρωτοδικείο Ρόδου να μπει στην ουσία του κύρους των γάμων. Ακόμη, δηλαδή κι αν έλεγε κανείς ότι τουλάχιστον θα διευκρινιστεί με δικαστική απόφαση το ισχύον δίκαιο με αυτές τις αγωγές, τίποτα δεν εγγυάται ότι το Δικαστήριο θα μπει στην ουσία. Αντιθέτως, έχει τη δυνατότητα να απορρίψει την αγωγή για τον παραπάνω τυπικό λόγο.
Αν το δημοσίευμα είναι ακριβές, προκαλεί πάντως κατάπληξη μια τόσο πρόχειρη θεμελίωση, σε μια τόσο σημαντική υπόθεση. Επίσης προκαλεί κατάπληξη σε συνδυασμό με το γεγονός ότι , σύμφωνα με τη νομοθεσία, η εισαγγελία
" έχει ως αποστολή την τήρηση της νομιμότητας, την προστασία του πολίτη και τη διαφύλαξη των κανόνων της δημόσιας τάξης". (Άρθρο 24 Κώδικα Οργανισμού Δικαστηρίων και Δικαστικών Λειτουργών).
Η προστασία του πολίτη και η εξασφάλιση της αρχης της ίσης μεταχείρισης θα επέβαλε στους εισαγγελείς ακριβώς την διασφάλιση της ίσης ενάσκησης των δικαιωμάτων από όλους τους πολίτες και την κατάργηση των αθέμιτων διακρίσεων, όχι την εισαγωγή "ερμηνειών", ασύμβατων με το συνταγματικό και ευρωπαϊκό δίκαιο, οι οποίες κατατείνουν στην εισαγωγή νέων διακρίσεων και η κίνηση δικαστικών αγώνων που θέτουν εν αμφιβολία τα δικαιώματα των πολιτών.
Αυτά μπορεί να είναι "ψιλά γράμματα" για ορισμένους εισαγγελικούς λειτουργούς, κι αυτό δεν είναι συμπέρασμα δικό μου. Ο Ευρωπαίος Επίτροπος για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου ζήτησε στις 14.5.2008 από τα κράτη μέλη του Συμβουλίου της Ευρώπης (από το οποίο απείχαμε ως χώρα μόνον κατά τα χρόνια της δικτατορίας των συνταγματαρχών) να ενσωματώσουν στις πολιτικές τους της Αρχές της Yogyakarta για την εφαρμογή του διεθνούς δικαίου των ανθρώπινων δικαιωμάτων ως προς τον σεξουαλικό προσανατολισμό και την ταυτότητα φύλου. Σε αυτές τις συστάσεις που υιοθέτησε ο Ευρωπαίος Επίτροπος, τα κράτη καλούνται, μεταξύ άλλων:
"Να οργανώσουν προγράμματα εκπαίδευσης και ευαισθητοποίησης για δικαστές, δικαστικούς υπαλλήλους, εισαγγελείς, δικηγόρους και άλλους, σχετικά με τα διεθνή πρότυπα για τα ανθρώπινα δικαιώματα και τις αρχές της ισότητας και της απαγόρευσης διακρίσεων, συμπεριλαμβανομένου του σεξουαλικού προσανατολισμού και της ταυτότητας φύλου." (Αρχή 8, Σύσταση Γ).
Παράλληλα, η Κοινοβουλευτική Διάσκεψη του Συμβουλίου της Ευρώπης επεξεργάζεται σχέδιο Σύστασης για την Νομική Αναγνώριση των σχέσεων ατόμων του ιδίου φύλου, αλλά και σχέδιο Σύστασης για την Κατάργηση των Διακρίσεων λόγω σεξουαλικού προσανατολισμού.
Εξάλλου, το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, κάνοντας πρόσφατα ένα βήμα πιο πέρα κι από το γάμο, αναγνώρισε ότι ο αποκλεισμός μιας ομοφυλόφιλης γυναίκας από την υιοθεσία συνιστά παραβίαση του δικαιώματος σεβασμού της ιδιωτικής και οικογενειακής της ζωής σε συνδυασμό με την απαγόρευση αθέμιτων διακρίσεων. Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο δεν εμποδίστηκε να αναγνωρίσει αυτές τις παραβιάσεις, μολονότι η Ευρωπαϊκή Σύμβαση κατοχυρώνει το δικαίωμα γάμου με αναφορά στην ετερότητα φύλου: ό,τι δεν απαγορεύεται, επιτρέπεται (σ.σ. για τους πολίτες, όχι για τον εισαγγελέα που είναι κρατική εξουσία).
Σε αυτό το διαρκώς εξελισσόμενο ευρωπαϊκό και διεθνές νομικό περιβάλλον, η προσπάθεια δικαστικής απαγόρευσης, η οποία νομοτελειακά οδηγεί στο Στρασβούργο ή και σε ικανούς έλληνες δικαστές, ήταν άλλο ένα στρατηγικό λάθος μιας λογικής που είναι καταδικασμένη εκ των προτέρων από την ιδια την πορεία των πραγμάτων.
47 σχόλια:
Ανεξάρτητα απ'τον Αστικό Κώδικα και τη δικονομία που μάλλον δε σεβάστηκε αυτός ο εισαγγελέας,
υπάρχει όντως διάταξη στο Οικογενειακό Δίκαιο που ορίζει τον γάμο ως ένωση άνδρα-γυναίκα και μόνο;
Όχι.Το οικογενειακό δίκαιο (βιβλίο που αποτελεί μέρος του Αστικού Κώδικα) αναφέρεται αορίστως σε "μελλονύμφους", χωρίς να θέτει ούτε ευθέως ως προϋπόθεση την ετερότητα φύλου, αλλά και χωρίς να την υπονοεί φραστικά.
Η ετερότητα φύλου υπήρχε μόνον στη διδασκαλία των ρωμαίων νομομαθών που απέκτησε ισχύ δικαίου και εφαρμοζόταν στην Ελλάδα πριν την θέσπιση του Αστικού Κώδικα το 1946. Ο εισαγωγικός νόμος του Αστικού Κώδικα αναφέρει ρητά στο πρώτο του άρθρο ότι μετά τη θέση του σε ισχύ του ΑΚ καταργούνται οι προϊσχύουσες διατάξεις που όριζαν αντίθετα.Επομένως ο νομοθέτης του ΑΚ γνώριζε την προϋπόθεση ετερότητας φύλου και επέλεξε να μην την θεσπίσει ως μέρος του δικαίου του γάμου.Λιγα χρόνια μετά, το 1951, θεσπίστηκε και ο Ποινικός Κώδικας με τον οποίο αποποινικοποιήκαν οι σχέσεις μεταξύ ομοφύλων.
Φυσικά υποστηρίζονται και αντίθετες απόψεις, όπως του καθηγητή Π.Φίλιου, ο οποίος στο βιβλίο του "Φιλοσοφία δικαίου" που κυκλοφόρησε πριν μερικές μέρες ασχολείται με το θέμα και θεωρεί ότι οι κοινωνικές αντιλήψεις θεωρούν αυτονόητη σήμερα αυτήν την προϋπόθεση. Ο Φίλιος θεωρεί ότι απαιτείται ρητή νομοθέτηση για την αναγνώριση του "υποστατού" του γάμου ομοφύλων, υποπίπτοντας όμως κι αυτός στο παραπάνω δογματικό σφάλμα: ο Αστικός Κώδικας θεωρεί "ανυπόστατο" μόνο τον γάμο ο οποίος δεν τηρεί κάποιον από τους τύπους του άρθρου 1367 (ταυτόχρονη δήλωση κλπ.) δηλ. το διαδικαστικό και όχι το ουσιαστικό σκέλος της σχέσης μελλονύμφων που αφορά τον "έγκυρο" γάμο (όχι αιμομιξία, όχι διγαμία κλπ).
Η κρατούσα ερμηνεία τού όρου γάμου, τόσο σε συνταγματικό όσο και σε κοινό νομοθετικό επίπεδο, τού προσδίδει το νόημα τής ένωσης άντρα και γυναίκας. Αυτήν υλοποιεί η κίνηση τού Εισαγγελέα. Έχω κατ' επανάληψη επισημάνει ότι η προσήλωση στο γράμμα τού νόμου και στο γεγονός ότι δεν προσδιορίζει τα φύλα είναι ρηχή ερμηνεία. Αν θέλει κανείς να παρακάμψει τη σαφέστατη βούληση τού νομοθέτη, θα πρέπει να ανάγεται σε άλλα επιχειρήματα (το έχεις κάνει άλλες στιγμές, μην αδικείς τον εαυτό σου).
Και η θεωρία θεωρούσε ανέκαθεν ανυπόστατο τον γάμο ομοφύλων (βλ. πχ Δεληγιάννης, Οικογενειακό Δίκαιο.
Άλλο θέμα να διαφωνεί κανείς με την ερμηνεία αυτήν, εν επιγνώσει όμως ότι είναι κρατούσα, κι άλλο να βγάζει την αγωγή αναγνώρισης τού ανυπόστατου παράλογη. Ήταν το πλέον αναμενόμενο και κατά πάσα πιθανότητα θα ευοδωθεί.
Αγωγή για αναγνώριση τού ανυπόστατου γάμου μπορεί να ασκήσουν όχι μόνο οι "σύζυγοι" αλλά και κάθε τρίτος που έχει έννομο συμφέρον. Δύσκολα θα το απέκλειε κανείς από τον Εισαγγελέα Πρωτοδικών, καθώς στην περίπτωση αυτή δεν συντρέχει η σκοπιμότητα διατήρησης ενός γάμου κατ' αρχήν υποστατού έστω κι άκυρου (δηλαδή στην ακυρότητα ο νομοθέτης δεν θέλει η παρέμβαση τού Εισαγγελέα να υπερκεράσει τη βούληση των συζύγων, παρά μόνο μόνο σε περιπτώσεις ύπαρξης σαφούς δημόσιου συμφέροντος προς ρήξη τού γάμου. Εδώ δεν υπάρχει αυτή η σκοπιμότητα - αντιθέτως, κατά την κρατούσα ερμηνεία, ο γάμος αυτός είναι που "αντίκειται στο δημόσιο συμφέρον και στα χρηστά ήθη").
Να ξεκαθαρίσω, πριν μου επιτεθείτε, ότι de lege ferenda δεν συμφωνώ με τα παραπάνω. Ωστόσο, άλλο η προσωπική μου θέση, την οποία ελεύθερα μπορώ να αναπτύσσω, και άλλο μια ανάλυση τέτοια που να υπονοεί - δημιουργώντας παντελώς στρεβλές εντυπώσεις για τα ισχύοντα - ότι η κίνηση τού Εισαγγελέα ήταν αυθαίρετη.
Η αντίληψη ότι το Δίκαιο είναι ανάγνωση διατάξεων και μόνο, αδικεί και το ίδιο και τους λειτουργούς του (δικαστές και δικηγόρους).
Συμφωνώ απολύτως ότι το δίκαιο δεν είναι ανάγνωση διατάξεων καθώς και ότι η ερμηνευτική προσέγγιση που ακολουθώ δεν απηχεί την παγία άποψη της θεωρίας. Συμφωνώ επίσης ότι το θέμα θα κλείσει οριστικά με μια σαφή νομοθετική επέμβαση που θα διαλευκάνει το τοπίο. Γιατί αμφιβολία , υπάρχει και αυτό δεν μπορεί να το αρνηθεί κανείς.
Ωστόσο πέραν όλων των επιχειρημάτων που έχουμε συζητήσει σήμερα προσθέτω κι ένα ακόμη, εξ αφορμής της είδησης για αγωγή λόγω "ανυπόστατου" γάμου. Θα το είδες παραπάνω ότι ο ανυπόστατος θεωρείται από το νόμο αυτός που έγινε χωρίς να τηρηθεί καθόλου ένας από τους τύπους που προβλέπονται στο 1367. Ο ΑΚ θεωρεί ανυπόστατο τον γάμο ο οποίος "έγινε" χωρίς την τήρηση της διαδικασίας, όχι της ουσίας. Η ουσία αφορά τις προϋποθέσεις που αν δεν τηρηθούν έχουμε "άκυρο" γάμο (ανήλικοι, διγαμία, αιμομιξία κλπ).
Θεωρείς συνεπή δογματικά προσέγγιση η (σιωπηρή) υποτιθέμενη προϋπόθεση ετερότητας φύλου να αποτελεί μέρος του "τύπου";
Επίσης θεωρείς ότι ο εισαγγελέας νομιμοποιείται να επικαλείται άμεσο, ενεστώς κλπ "έννομο συμφέρον" όπως ο ιδιώτης ώστε να εγείρει τη σχετική αγωγή;Διότι οι εισαγγελείς έχουν αρμοδιότητες, όχι "έννομα συμφέροντα", κατά τον ΚΟΔΚΔΛ και τον ΑΚ. Στα 607-608 ΚΠΟΛΔ ο εισαγγελέας και πάλι για ακύρωση μόνο μπορεί να ασκήσει αγωγή, όχι για αναγνώριση ανυποστάτου, όπως προκύπτει από τη δομή των διατάξεων.
Αλλά ας κάνουμε ένα διάλογο πέρα από προκαταλήψεις, γιατί είναι μια πολύ καλή αφορμή για να επιστρατευτούν οι μεθοδολογικές δυνατότητες και να ανιχνευθούν τα όρια της ερμηνείας.
Θεωρώ ότι μπορεί σχετικά εύκολα να θεμελιωθεί εξουσία τού Εισαγγελέα να ασκήσει τέτοια αγωγή, με μια συνδυαστική ερμηνεία των διατάξεων τού οικογενειακού δικαίου, τού ΚΠολΔ και του ΚΟΔΚΔΛ.
Ο Εισαγγελέας γενικώς αποτελεί εκπρόσωπο τού δημοσίου συμφέροντος και του Νόμου.
Το θέμα τής ετερότητας τού φύλου των νυμφευμένων είναι μείζον σε σχέση με τους περιγραφόμενους στα οικεία άρθρα τύπους, αποτελεί sine qua non προϋπόθεση για τον γάμο, για την κρατούσα ερμηνεία τουλάχιστον, εμπεριεχόμενη στην ίδια την έννοιά του. Συνεπώς η μη συνδρομή της κατεξοχήν συνεπάγεται το ανυπόστατο, όπως και η μη συνδρομή οποιουδήποτε άλλου εννοιολογικού του στοιχείου.
Ωστόσο, ο Εισαγγελέας ως φορέας δημόσιας εξουσίας δεσμεύεται από την αρχή της νομιμότητας, κατά την οποία τα κρατικά όργανα έχουν μόνον τις αρμοδιότητες που τους απονέμονται από τη νομοθεσία. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, οι διατάξεις του οικογενειακού δικαίου αναφέρουν ρητά τις περιπτώσεις στις οποίες νομιμοποιείται (και) ο εισαγγελέας να ασκήσει αγωγή. Δεν είναι τυχαίο ότι στο άρθρο 1378 το δικαίωμα του εισαγγελέα αφορά την αγωγή για ακύρωση για απαριθμούμενες περιπτώσεις (παρ. 1) ενώ στην περίπτωση των άρθρων 1374 και 1375(ακυρώσιμος γάμος) η δυνατότητα του εισαγγελέα δεν προβλέπεται - μολονότι αυτό θα ήταν υπέρ του λ.χ. δικαιοπρακτικά ανίκανου. Επίσης στο 607 Κπολδ αναφέρεται η διακριτική ευχέρεια του εισαγγελέα για ακύρωση γάμου ή παρέμβαση σε σχετική υπόθεση. Στο 608 παρ. 2 Κπολ που θα μπορούσε να παρουσιαστεί ως βάση για αρμοδιότητα άσκησης αγωγής αναγνώρισης ανυπαρξίας, προβλέπεται μόνο ένας όρος του παραδεκτού (επίδοση και στους δύο) όταν η αγωγή ασκείται από εισαγγελέα ή "κάποιον που έχει έννομο συμφέρον". Η διάταξη όμως ειναι παρακολουθηματική ("όταν") και όχι ιδρυτική αρμοδιότητας.Συνεπώς δεν βλέπω κάπου προβλεπόμενη την αρμοδιότητα του εισαγγελέα να ασκήσει αναγνωριστική αγωγή ανυπόστατου γάμου από τη συνδυαστική ανάγνωση των διατάξεων. Μια ευρεία εφαρμογή του γενικού καθήκοντος για "προστασία της έννομης τάξης" που θα περιλάμβανε και μη ρητά αναφερόμενη στο νόμο αρμοδιότητα, απλώς θα υποβίβαζε τις ρητά αναφερόμενες διατάξεις σε "ενδεικτικές περιπτώσεις", πράγμα που δεν συμβαδίζει με το άρθρο 25 ΚΟΔΚΔΛ κατά το οποίο ο εισαγγελέας έχει όσες αρμοδιότητες αναφέρονται στο νόμο.
Όσον αφορά τον χαρακτηρισμό της ετερότητας φύλου ως sine qua non εννοιολογικό στοιχείο του γάμου, προκειμένου να χαρακτηριστεί κατ' άρθρο 1372 ανυπόστατος, θα πρέπει να δεχτούμε ότι δεν τηρείται "καθόλου" κάποιος από τους τύπους του 1367 και όχι κάποιος από τους όρους του 1350. Αυτό σημαίνει διαφορετικά , διαζευκτικά ενδεχομένως, πράγματα:
(α) δεν νοούνται "μελλόνυμφοι" δύο πρόσωπα ίδιου φύλου. Μια τέτοια θεώρηση οδηγεί σε φαύλο κύκλο, αφού η έννοια του μελλόνυμφου προσδίδεται από την εκ των υστέρων τέλεση του γάμου ή μη: διαφορετικά δεν είναι μελλόνυμφοι,
(β) δεν νοείται ως "σύγχρονη δήλωση συμφωνίας" αυτή που προέρχεται από άτομα του ίδιου φύλου. Εδώ θα έρθω πάλι στο θέμα του "τύπου" και θα πω ότι τύπος είναι αυτός που ορίζεται ως τέτοιος και συνεπώς η έννοια της "δήλωσης συμφωνίας" δεν μπορεί παρά να είναι αυτή που προβλέπεται απο τις Γενικές Αρχές,όπου πάλι δεν προβλέπονται τέτοιοι "ειδικοί" περιορισμοί: η αντίθεση λ.χ. στα χρηστά ήθη έχει διαφορετική έννομη συνέπεια και όχι το "ανυπόστατο" μιας δικαιοπραξίας,
(γ) δεν είναι υποστατή η πράξη που θα συντάξει ο δήμαρχος: θέμα το οποίο κατά το διοικητικό δίκαιο συνέχεται με την αρμοδιότητα ή μη του οργάνου. Να θυμίσουμε και το τεκμήριο νομιμότητας των διοικητικών πράξεων.
Συνεπώς, ο μηχανισμός του Αστικού Κώδικα και πιο συγκεκριμένα ο συνδυασμός 1367 και 1372 που κυριαρχικά ορίζουν τον "ανυπόστατο γάμο" δεν φαίνεται να υποστηρίζουν την θεωρία τou sine qua non όρου για την ετερότητα φύλου. Διαφορετικά, δεν θα υπήρχε καν η διάκριση ανάμεσα σε 1350 και 1367. Εξάλλου, ούτε οι θεωρητικοί που υποστηρίζουν το "ανυπόστατο" έχουν εντάξει με κάποια επιμέλεια την άποψή τους σε κάποιο από τα στοιχεία του 1367, αλλά απλώς "αποφαίνονται" ότι πρόκειται για ανυπόστατο γάμο. Δεν μας λένε δηλαδή για ποιο λόγο τον θεωρούν ανυπόστατο αλλά όχι λ.χ. άκυρο.Εκτός αν μου διαφεύγει κάποια πιο λεπτομερής σχετική ανάπτυξη.
Αναρωτιέμαι γιατί η επιμονή στον όρο "γάμος" τη στιγμή που μπορεί να βρεθεί ένα άλλος που να διασφαλίζει τα δικαιώματα (κληρονομικά, κλπ) της ένωσης δυο ανθρώπων; Το "σύμφωνο συμβίωσης" π.χ. δεν τα διασφαλίζει; Αυτός δεν είναι ο απώτερος στόχος; Η νόμιμη συμβίωση και το μοίρασμα των αποκτημάτων δλδ, εν ζωή και μετά θάνατο.
Τώρα το σκέφτηκα και το γράφω... :)
Το σύμφωνο συμβίωσης (βλ. και σχετικά προηγούμενα posts, τώρα με την κατηγοριοποίηση τους ειναι εύκολο) δεν υποκαθιστά ούτε αντικαθιστά το γάμο, όπως έχει δηλώσει ο υπουργός. Το ίδιο το νομοσχέδιο παρέχει λιγότερα δικαιώματα στους συντρόφους (περιουσιακά), δεν προβλέπει τη δυνατότητα κοινής υιοθεσίας και γενικά δημιουργεί μια δεύτερης κατηγορίας νομική αναγνώριση σχέσης. Με αυτά τα δεδομένα, αν αναγνωριζόταν όπως είναι (ο υπουργός είπε ότι δεν θα το κάνει) ότι ισχύει και για ομόφυλα ζεύγη, θα είχαμε και πάλι μια σοβαρή αθέμιτη διάκριση με βάση τον σεξουαλικό προσανατολισμό: οι στρέητ μπορούν να έχουν πλήρη δικαιώματα συζύγων, οι γκέι μόνο κουτσουρεμένα δικαιώματα "συμβιούντων" που σπάνε με μια απλή συμβολαιογραφική δήλωση.
Το θέμα όμως δεν είναι μόνο το περιεχόμενο, αλλά και η ίδια η ονομασία του θεσμού. Να μην χρησιμοποιηθεί ο όρος "γάμος" και για τις ομόφυλες σχέσεις, επειδή μέχρι σήμερα δεν το είχαμε και τόσο συνηθισμένο;Τότε να αλλάξουμε και την λέξη "διαθήκη", τη λέξη "φοροαπαλλαγή πρώτης κατοικίας", τη λέξη "υιοθετούμενο τέκνο" και, γενικά, όλη την ορολογία του οικογενειακού δικαίου, επειδή πολύ απλά μέχρι σήμερα αφορούσαν ετερόφυλες σχέσεις;
Αν ο μόνος λόγος για τον οποίο πρέπει να αλλάξει η ορολογία ενός ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ είναι ο σεξουαλικός προσανατολισμός του φορέα του δικαιώματος και πάλι υπάρχει μια βαθύτατα ρατσιστική αντιμετώπιση, έστω και σε επικοινωνιακό, πολιτικό, ιδεολογικό και σημειολογικό επίπεδο. Ακόμη κι αν κατά το περιεχόμενο του δικαιώματος υπάρχει απόλυτη εξίσωση. Άλλωστε όλες αυτές οι ενέργειες σκοπεύουν και στη σημειολογία: πολιτικός στόχος είναι να καταδειχθεί το αβάσιμο των διαφοροποιήσεων.
Πέρα από τις νομικές πτυχές του θέματος, για τις οποίες μπορούμε να
επιχειρηματολογούμε για ώρες, εγώ βρίσκω γελοιοδέστατη την αμεση αυτή παρέμβαση του εισαγγελέα για ένα
τέτοιο ζήτημα, τη στιγμή που πραγματικά ο κόσμος χάνεται και τα
κυβερνητικά και μη σκάνδαλα πάνε
βροχή. Δεν είδα σε μια τέτοια περίπτωση κανέναν να σπεύδει με τέτοια ταχύτητα να ξεκαθαρίσει το τοπίο!
Με όλο το σεβασμό στην ερμηνεία του
νόμου πραγματικά πιστεύω πως το παρόν ζητημα δεν είναι νομικό στην ουσία του αλλά καθαρά πολιτικό. Και έχει να κάνει με την απροθυμία των κυβερνόντων να αναλάβουν τις πολιτικές ευθύνες μιας τέτοιας απόφασης αφήνοντας την επόμενη κυβέρνηση να βγάλει το φίδι από την τρύπα ή στην παρούσα φάση που "επισπεύθηκαν" τα πράγματα με τους γάμους, το βάρος θα το φορτώσουν στα Ευρωπαικά Δικάστήρια όταν με το καλό φθάσουν εκεί οι υποθέσεις.
Και μετά πολύ απλά θα έχουν να λένε στη συντηριτική μερίδα των ψηφοφόρων τους: "Δεν φταίμε εμείς, η ΕΕ μας υποχρέωσε! Εμείς εναντιωθήκαμε εξ αρχής στους γάμους ομοφύλων!" Και θα πληρώνει η
Ελλάδα πρόστιμα αβέρτα, και θα ξεφτυλιζόμαστε διεθνώς για καταπάτηση των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και οι πραγματικοί υπεύθυνοι...ούτε γάτα ούτε ζημιά!
Απλά μας κοροιδεύουν μεσα στα μούτρα μας...!
@ Netpen
Από πότε η "ερμηνεία" των νόμων είναι πιο σημαντική από τη διατύπωσή τους; Οι νόμοι δεν είναι γενικόλογες διατάξεις όπως αυτές του Συντάγματος οι οποίες ενδεχομένως να χρήζουν ερμηνείας μέσω δικαστικών αποφάσεων ή ψήφισης συγκεκριμένης νομοθεσίας για την εφαρμογή τους. Δηλαδή όποτε δεν μας αρέσει ένας νόμος απλά θα τον ανατρέπουμε φορτώνοντάς του κάποια ερμηνεία κατά το δοκούν; Σε αυτή την περίπτωση δεν χρειάζεται να υπάρχει καθόλου γραπτή νομοθεσία. Μπορούμε να μαζέψουμε μια ομάδα σεβάσμιων γερόντων όπως ήταν οι αριστοκράτες του Αρείου Πάγου στην αρχαία Αθήνα ή το Συμβούλιο των Φρουρών της Επανάστασης στο Ιράν οι οποίοι και θα καθορίζουν τι είναι νόμιμο και τι όχι βάσει των θρησκευτικών αξιών και των πατροπαράδοτων εθίμων και παραδόσεων.
Ο νομος περιγράφει σαφώς ποιες είναι οι προϋποθέσεις τέλεσης ενός γάμου. Πως είναι δυνατόν μία απλή "ερμηνεία" να προσθέτει επιπλέον προϋποθέσεις πέρα από αυτές που ρητά προβλέπονται; 'Οπως καταλαβαίνεις αυτό αφορά όλους όσους έχουν τελέσει πολιτικό γάμο βάσει της νομοθεσίας του 1982. Δηλαδή μπορεί ο οποιοσδήποτε νομικός ή εισαγγελέας να ανακαλύψει μέσω της "ερμηνείας", της καφεμαντείας ή οποιασδήποτε άλλης μεθόδου και κάποια άλλη προϋπόθεση η οποία δεν προβλεπόταν ρητά από το νόμο και η οποία μπορεί να καταστήσει το ένα γάμο άκυρο; Θα μπορούσε για παράδειγμα αύριο ένας εισαγγελέας να αποφασίσει ότι βασική προϋπόθεση εγκυρότητας ενός γάμου είναι να συμφωνούν στην τέλεσή του εγγράφως οι γονείς ή οι εργοδότες των μελλόνυμφων όχι γιατί το αναφέρει ο νόμος αλλά επειδή αυτός και άλλοι νομικοί αποφάσισαν ότι αυτή είναι η "κρατούσα ερμηνεία" που υπαγορεύεται από τα "χρηστά ήθη";
Αυτή η πλήρης άρνηση του ευρωπαϊκού νομικού πολιτισμού δεν θα με ανησυχούσε αν την υποστήριζε απλά ένας μπλόγκερ, αλλά όταν τη συμμερίζονται δικαστικοί λειτουργοί, είναι φανερό ότι υπάρχει πρόβλημα
@rodia
Το σύμφωνο συμβίωσης είναι σίγουρα ένας χρήσιμος θεσμός που καλό είναι να ισχύσει για όλους τους πολίτες ανεξαιρέτως. Αλλά για όλους τους λόγους που πολύ ωραία ανέλυσε ο E-Lawyer σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να θεωρηθεί υποκατάστατο του γάμου. Για ποιο λόγο εσύ πρέπει να έχει δύο επιλογές (γάμος + σύμφωνο συμβίωσης) ενώ εγώ μόνο μία;
Απορώ πως μπορείτε να μιλάτε κάποιοι δικηγόροι και συναφείς για εθιμικό δίκαιο και επικρατούσα ερμηνεία του νόμου σε περιπτώσεις ανθρωπίνων δικαιωμάτων.
Επιτηδευμένα αγνοείται ολότελα το άρθρο 24 του Συντάγματος που ορίζει ότι για περιορισμό ανθρωπίνων δικαιωμάτων θα πρέπει να υπάρχει σαφής ρητή πρόβλεψη στο Σύνταγμα ή σε νόμο;
Και στην τελική εγώ σαν πολίτης το θεωρώ απαράδεκτο να δικάζουν κάποιοι και να βγάζουν άποψη βάση κρίσης που δε βασίζεται σε καταγεγραμμένο νόμο. Είναι τελείως υποκειμενικό και άδικο. Ειδικά σε μία χώρα σαν την Ελλάδα που οι άπαντες χρηματίζονται οι νομικοί πρέπει να περιορίζονται στο γράμμα του νόμου και να ξεχάσουν τακτικές τύπου "τι ήθελε να πει ο ποιητής;"
Αν ήθελε να πει κάτι ο ποιητής ας το έγραφε στο νόμο. Το μελάνι λυπήθηκε;
Προσέξτε λίγο όταν παίζετε με τα ανθρώπινα δικαιώματα. Στην τελική μπούμερανγκ θα σας γυρίσει. Όταν καταπιέζετε ένα κομμάτι της κοινωνίας θα γίνει γάγγραινα για την ίδια την κοινωνία.
@gay super hero,
@orestis,
Υπάρχει ένα κανόνας στα νομικά που λέει ότι και για τα "προφανή" χρειάζεται ερμηνεία. Όταν ο Ιουστινιανός ψήφισε έναν νόμο για την κατάργηση της ερμηνείας, οι νομικοί ερμήνευσαν αυτόν τον τόσο σαφή νόμο και κατέληξαν ότι η ερμηνεία δεν καταργείται με νόμο. Υπάρχει κι ένας άλλος κανόνας που λέει ότι για τα σαφή δεν χρειάζεται ερμηνεία ( in claris non fit interpretatio), αλλά δεν είναι και τόσο δημοφιλής και χρησιμοποιείται -κλασικά- από όσους θέλουν να επαναπαυτούν σε μια δήθεν "υπεροχή" της γραμματικής ερμηνείας. Ας μην πέσουμε σε αυτήν την παγίδα, γιατί παραδοσιακά αφαιρεί κύρος από τη νομική επιχειρηματολογία και λειτουργεί ως δείκτης πως κάποιος επιχειρεί να εκμεταλλευτεί ένα τυπικό στοιχείο για να υποστηρίξει τις εξωνομικές επιδιώξεις του.
Ο κλάδος της φιλοσοφίας του δικαίου και της νομικής μεθοδολογίας ασχολούνται με τους κανόνες της ερμηνείας και τα όριά της. Αν ήταν τα πράγματα τόσο "αυτοματοποιημένα", θα βάζαμε τις υποθέσεις στο computer και θα μας έβγαζαν αποφάσεις. Γίνεται, αλλά σε πολύ περιορισμένο βαθμό (αυτόματα πρόστιμα από παρκόμετρα). Δεν προσφέρεται για επίλυση πιο σύνθετων ζητημάτων.
Ορέστη, είναι άδικο να γενικεύεις μιλώντας για "δικηγόρους", γιατί υπάρχουν και μερικοί που έχουν κάνει λόγο για την ειδική αρχή του άρθρου 25 του Συντάγματος που λέει ότι οι περιορισμοί των δικαιωμάτων πρέπει να προβλέπονται από το νόμο. [http://elawyer.blogspot.com/2008/06/blog-post_04.html]
Αυτός ο συνταγματικός κανόνας αποτελεί όμως έναν "περιορισμό των περιορισμών", όπως και η αρχή της αναλογικότητας.Τίποτε περισσότερο, τίποτε λιγότερο.
Η υπόθεση δεν είναι λοιπόν τόσο "απλή" ώστε να τελειώνει με την απλή παράθεση του άρθρου 25 του Συντάγματος. Το Σύνταγμα δεν καταργεί με αυτή τη διάταξη τις ερμηνευτικές μεθόδους. Συμφωνώ μαζί σου ότι αυτή η διάταξη εννοεί ότι οι περιορισμοί πρέπει να είναι ρητοί, δηλ. να υπάρχει ένα νομοθετικό κείμενο που να μας λέει καθαρά τι επιτρέπεται και τι απαγορεύεται, αλλά κι αυτό ερμηνεία είναι, δεν το γράφει το Σύνταγμα! Το Σύνταγμα δεν μας λέει καν τι εννοεί ως "περιορισμό" ή ακόμη και "νόμο". Γιατί "νόμος" μπορεί να είναι κάθε κανόνας δικαίου, ακόμη και το έθιμο (με την τεχνική έννοια που του αποδίδεται από την επιστήμη του δικαίου).
Για το συγκεκριμένο ζήτημα, του γάμου, υπάρχει μια σημαντική διάσταση απόψεων όσον αφορά τι πραγματικά ισχύει: υπάρχει νομοθετικό κενό; δεν υπάρχει νομοθετικό κενό; αν υπάρχει, μπορεί να καλυφθεί με αναλογική εφαρμογή; είναι προτιμητέα η νομοθετική επέμβαση; ποια πρέπει να είναι αυτή, ώστε να μην παραβιάζεται το σύνταγμα; υπάρχει σιωπηρή απαγόρευση; ποια ήταν η βούληση του νομοθέτη και ποιου νομοθέτη, του 1946, του 1982, του 1996 ή του 2002 που έγιναν επεμβάσεις στον αστικό κώδικα; ποιος είναι ο σκοπός των διατάξεων; ποια είναι η σύμφωνη με το σύνταγμα ερμηνεία; τι εννοεί το σύνταγμα όταν χρησιμοποιεί τον όρο "οικογένεια" και "γάμος";υπάρχει περιορισμός του συνταγματικού δικαιώματος από τον αστικό κώδικα;
Αυτά τα ερωτήματα πρέπει να απαντηθούν αναγκαστικά με ερμηνεία, είτε αυτός που θα τα απαντήσει είναι ο δικαστής, είτε ο νομοθέτης, είτε ο δήμαρχος. Οι μέθοδοι της επιστημονικής ερμηνείας είναι κοινές για όλους, απλώς παραλλάσσει η δυνατότητα επιβολής των συμπερασμάτων καθενός, ενώ όλοι βρίσκονται πάντα υπό την εποπτεία της επιστημονικής κριτικής.
Μην απαξιώνουμε τόσο πολύ την ερμηνεία - οι νόμοι ποτέ δεν θα είναι τόσο εξαντλητικοί ώστε να αναφέρονται από μόνοι τους στην κάθε μεμονωμένη περίπτωση κι όταν το κάνουν θα είναι σκανδαλώδεις "φωτογραφικές" διατάξεις. Από το 1932, ο Κωνσταντίνος Τσάτσος με το θεμελιώδες έργο "Το ζήτημα της ερμηνείας του δικαίου" υποστήριξε ως αρχή δικαίου την αναζήτηση κάθε φορά της τελολογικής ερμηνείας που συστοιχεί την εκάστοτε διάταξη προς τον επιδιωκόμενο, αντικειμενικό σκοπό της έννομης τάξης, έτσι ώστε να αποσυνδέεται από τις ιστορικές αγκυλώσεις της περιόδου θέσπισης της νομοθεσίας και να υπηρετείται καλύτερα η γενικότερη ανάγκη. Ήταν μια εποχή πριν την εισαγωγή του Αστικού Κώδικα, όπου επικρατούσε ένα χάος από το απαρχαιωμένο ισχύον βυζαντινορωμαϊκό δίκαιο, το οποίο ξεπέρασαν οι δικαστές με τη δημιουργική συμβολή των δικηγόρων της εποχής και την επινοητικότητα της κοινωνικής πράξης που δημιούργησε νέους θεσμούς για να ανταποκριθεί στις νέες ανάγκες (Λιτζερόπουλος, Η νομολογία ως παράγων διαπλάσεως του ιδιωτικού δικαίου, 1932). Η τελολογική ερμηνεία δεν είναι όμως "συμφεροντολογική" ερμηνεία, όπως διακηρύσσουν οι συγγραφείς που έχουν ασχοληθεί με την διάπλασή της, αλλά υπακούει και αυτή σε συγκεκριμένους κανόνες.
Η άποψη κάθε νομικού επί του θέματος κρίνεται με βάση τη θεμελίωσή της: ποια λογικά επιχειρήματα χρησιμοποιεί και πόσο ορθά ή έστω πειστικά χρησιμοποιεί τις μεθόδους ερμηνείας. Στο δίκαιο δεν υπάρχουν αυθεντίες, υπάρχουν μόνον όργανα (λ.χ. δικαστηρια) τα οποία μπορούν να επιβάλουν τις απόψεις τους. Αλλά οι ίδιες οι απόψεις, αν αφαιρέσεις το τεχνικό στοιχείο της εκτελεστότητας, κρίνονται και αυτοτελώς ως προς την επάρκεια της θεμελίωσής τους: αν κάτι δεν πάει καλά και εντοπιστεί από έναν νομικό, στην επομενη φάση το όργανο μπορεί να αλλάξει άποψη. "Τελική" εξουσία στα νομικά δεν έχει ο φορέας δημόσιων αξιωμάτων, αλλά όποιος είναι οπλισμένος με πειθώ.
@gay super hero,
Από πότε η "ερμηνεία" των νόμων είναι πιο σημαντική από τη διατύπωσή τους;
Αν και δεν είμαι νομικός και η ερώτηση δεν πήγαινε σε μένα... ίσως από πάντα! Και αυτό το απαντάει απλά η λογική.
Η ερμηνεία των νόμων είναι η ουσία της δικαστικής παρέμβασης, αλλιώς θα φροντίζαμε να έχουμε τεράστιους και δυσανάγνωστους κώδικες που κοιτάν να αναλύουν εξουθενωτικά κάθε περίπτωση. Αλλά ούτε τότε έχεις την εγγύηση ότι δεν θα υπήρχαν εξαιρέσεις.
Τώρα υπάρχουν δύο προσεγγίσεις, η μία, στις λαϊκές δημοκρατίες προτάσσει ότι ό,τι δεν είναι νομικά καθορισμένο απαγορεύεται, αντίθετα η ελευθεριστική προσέγγιση υποστηρίζει πως ό,τι δεν απαγορεύεται ρητά, επιτρέπεται.
Νομίζω στις σύγχρονες δημοκρατίες σιγά σιγά υιοθετείται η δεύτερη προσέγγιση που δίνει δίκιο στην ερμηνεία του e-lawyer.
----
Απ'την άλλη, βέβαια, φαντάζομαι κανένας νόμος δε βρίσκεται «αυτοφυής» στο σύστημα δικαιοσύνης μας, αλλά πάντα συνδεδεμένος με το παρελθόν και την κοινωνική-πολιτική ιστορία του τόπου που εφαρμόζεται.
Ακόμα κι αν υπάρχει ξεκάθαρη διάταξη που λέει «ό,τι ίσχυε προηγουμένως δεν ισχύει» αυτό θα μπορούσε να ερμηνευθεί για τα σημεία που ξεκαθαρίζονται, αλλιώς ένας δικαστής θα μπορούσε να προτάξει και την παραδοσιακή ερμηνεία του παρελθόντος.
Φαντάζομαι αυτό είναι ένα μείζον πρόβλημα στην απόδοση δικαιοσύνης, ιδιαίτερα όταν από έναν παλιό σύνθετο νόμο πηγαίνουμε σ'έναν καινούργιο απλοποιημένο που αφήνει όμως δίχως εξήγηση πολλά σημεία.
Τότε ίσως υπεισέρχεται η ερμηνεία του netpen που χωρίς να επικαλείται την Εξάβιβλο του Αρμενόπουλου, υποστηρίζει πως για ιστορικούς λόγους ο γάμος θεωρείται ανάμεσα άνδρα και στη γυναίκα. Ίσως ο νομοθέτης το 1946 επέλεξε να μην το βάλει γιατί εξυπακούονταν και ήθελε να απλοποιήσει τον κώδικα, και ΟΧΙ όπως υποστηρίζει ο e-lawyer σε μια έκφραση κοινωνικής διορατικότητας για την απελευθέρωση των ομοφυλοφίλων.
Σ'αυτό το σημείο έχω πολλές αμφιβολίες ότι εν έτει 1946, στην αγροτική Ελλάδα του Εμφυλίου, ο νομοθέτης ΠΡΟΕΒΛΕΨΕ τις απαιτήσεις κοινωνικής ισότητας των gay.
Τα λέω σωστά;
---
Όλα τα παραπάνω αξεξάρτητα αν το νομοσχέδιο ή η αγωγή είναι σωστά/λάθος.
Ένα νομοθέτημα τόσο "καθημερινής" χρήσης όπως ο Αστικός Κώδικας πρέπει να ερμηνεύεται δυναμικά και οι διατάξεις του να μην παρεμποδίζουν τις κοινωνικές ανάγκες που ανακύπτουν στην πράξη. Αυτό το λέει και το ΕΔΔΑ για την ερμηνεία της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, η οποία θεσπίστηκε το 1950 και προφανώς δεν θα είχαν κατά νου οι νομοθέτες της να επιτρέψουν την υιοθέτηση από ομοφυλόφιλους, αλλά αυτό δεν εμπόδισε το Δικαστήριο να προβεί σε μια τέτοια ερμηνεία της.
Υποστηρίζω πάντως ότι ο νομοθέτης του ΑΚ δεν είναι αυτός του 1946, αφού το νομοθέτημα δέχτηκε μεταβολές στο οικογενειακό δίκαιο και σε πιο πρόσφατα χρόνια (1982, 1996, 2002). Είναι ξεκάθαρο ότι σε ένα τόσο ανοικτό στην τροποποίηση νομοθέτημα, δίνει τη δυνατότητα να το ερμηνεύουμε με βάση τι ήθελε και τι όχι ο σημερινός νομοθέτης. Πέρα όμως και από τη βούληση του "νομοθέτη", η τελολογική ερμηνεία προκρίνει την εφαρμογή σύμφωνα με έναν αντικειμενικό σκοπό κι όχι με την αναγωγή πάντοτε στην βούληση του ιστορικού νομοθέτη.
Όλα αυτά πρέπει να συνδυαστούν με μια σύγχρονη σύμφωνη με το Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ ερμηνεία, καθόσον υπάρχουν και πτυχές που άπτονται ατομικών δικαιωμάτων, στις οποίες τα θέματα δεν λύνονται πάντοτε με αναγωγή στην πλειοψηφική άποψη ("ωριμότητα της κοινωνίας"), αλλά και στην αναγκαιότητα προστασίας των μειονοτήτων.
Πάντως η περίπτωση του Ποινικού Κώδικα του 1950 είναι χαρακτηριστική: ενώ ο παλαιότερος ποινικός νόμος περιείχε την "παρά φύσιν" συνάφεια ανάμεσα στα ποινικά αδικήματα, ο τότε νομοθέτης του ΠΚ δεν την περιέλαβε. Θυμάμαι διαβάζοντας κάποια πρακτικά της επιτροπής που τον συνέταξε ότι το σκεπτικό ήταν πως "αρκεί η κοινωνική κατακραυγή και δεν χρειάζεται η ποινικοποίηση". Είναι προφανές ότι ακόμη κι αυτή η προσέγγιση έχει ξεπεραστεί εδώ και πολλά χρόνια και η αποποινικοποίηση της ομοφυλοφιλίας προφανώς δεν οφείλεται στην "κοινωνική κατακραυγή" που υποτίθεται ότι υποκαθιστά επαρκώς την ποινική κύρωση, αλλά στο γεγονός ότι η συνταγματική ελευθερία περιλαμβάνει και το δικαίωμα επιλογής ερωτικού συντρόφου, καθώς και την απαγόρευση διακρίσεων λόγω σεξουαλικού προσανατολισμού.
e-lawyer, αυτή είναι ενδιαφέρουσα ερμηνεία, αυτά είναι επιχειρήματα με εκτόπισμα κι ενδιαφέρον (γι' αυτό σου λέω ότι η έμφαση στη γραμματική ερμηνεία αδικεί τις θέσεις που υποστηρίζεις).
kensai, το αισθητήριό σου σε οδηγεί σε σωστούς σε γενικές γραμμές προβληματισμούς.
Η δική μου θέση συνοπτικά:
Η κρατούσα ερμηνεία εκλαμβάνει τον γάμο ως γάμο ετεροφύλων. Τούτο μπορεί να αλλάξει με δύο τρόπους:
α) είτε με μια ερμηνευτική συναίνεση (θεωρητικών και - κυρίως - δικαστών), με επίκεντρο οποιαδήποτε από τα σχετικά επιχειρήματα (πχ σαν τα τελευταία τού e-lawyer), συναίνεση για την οποία επί του παρόντος δεν έχω λόγους να αισιοδοξώ ότι θα υπάρξει σύντομα (μόνο το ΣτΕ θα είχε τα κότσια και τον προοδευτισμό να πει κάτι τέτοιο),
β) είτε με ρητή νομοθετική τροποποίηση. Αυτή δεν χρειάζεται να περιμένει το κοινωνικό consensus, αφού στα διεθνώς αναγνωριζόμενα ατομικά δικαιώματα δεν παίζει ρόλο η στάση τής πλειοψηφίας (αντιθέτως, αυτά αποσκοπούν ακριβώς στην κατοχύρωση των μειοψηφιών και των μονάδων έναντι των πλειοψηφιών, αφού οι τελευταίες έχουν την ισχύ να υποστηρίξουν αποτελεσματικά τα δικά τους δικαιώματα).
Αυτό είναι το δέον γενέσθαι, το οποίο (και) προσωπικά πιστεύω. Ωστόσο, από κει κι έπειτα γεννάται ένας άλλος προβληματισμός, τον οποίο είχαμε την ευκαιρία να συζητήσουμε σε άλλα posts στο παρόν ιστολόγιο. Ποιός είναι ο καταλληλότερος τρόπος για να γίνει ένα από τα παραπάνω; Η θεραπεία-σοκ, με έντονες διεκδικήσεις οι οποίες θα έχουν σαν στόχο να σπάσουν βίαια τις κατεστημένες απόψεις (ωστόσο και με τον κίνδυνο να προκαλέσουν την αντανακλαστική οχύρωση των πλειοψηφιών και την υπαναχώρηση των επίδοξων ...gay-friendly νομοθετών, άρα τη δυσχέρανση του αγώνα των ομοφυλόφιλων για ίσα δικαιώματα); Ή μια έξυπνη "βελούδινη" (βήμα-βήμα) επανάσταση, η οποία θα λαμβάνει υπόψη (ΧΩΡΙΣ ΝΑ ΚΑΘΟΡΙΖΕΤΑΙ ΑΠΟΚΛΕΙΣΤΙΚΑ ΑΠΌ ΑΥΤΗΝ) την ικανότητα απορρόφησης των αλλαγών από την κοινωνία, με διαλλακτικές επικοινωνιακές προσεγγίσεις, με κλιμακωτή διεύρυνση των στόχων και με έναν στοιχειώδη σεβασμό στις εδραιωμένες (έστω και λάθος) πεποιθήσεις των περισσοτέρων;
Προσωπικά μάλλον θεωρώ πιο αποτελεσματική τη δεύτερη οδό για τα δεδομένα τής Ελλάδας.
Θα σου πω για ποιο λόγο διαφωνώ ότι είναι αποτελεσματική η βήμα-βήμα προσέγγιση, ειδικά για την ελληνική κοινωνία.
Η νομοθετική παρέμβαση, δηλ. η ενεργοποίηση μιας μονοκομματικής εξουσίας όπως η ελληνική νομοθετική, για την προστασία των ανθρώπινων δικαιωμάτων έρχεται όταν παρουσιαστεί ανάγλυφα ότι υφίσταται (α) ένα κοινωνικό αίτημα και (β) κίνδυνος ότι το αίτημα δεν γίνεται σεβαστό με αποτέλεσμα την παραβίαση ανθρώπινου δικαιώματος εκ μέρους της πλειοψηφίας. Τρίτος παράγοντας, πιο απτός και πολιτικός: (γ) οι ψήφοι, το εκλογικό κόστος. Γι' αυτό συνήθως το δρόμο ανοίγει πριν τον νομοθέτη ένας τέταρτος παράγοντας: (δ) η δικαιοσύνη.
Οι ακτιβιστές της Τήλου απέδειξαν ότι η συζήτηση δεν είναι θεωρητική, αλλα υπάρχουν άνθρωποι που καταπιέζονται, υπάρχει αίτημα το οποίο δεν γίνεται σεβαστό με αποτέλεσμα τη διακριτική μεταχείρισή τους. Μετέφεραν τη συζήτηση από τα αγκυλωμένα βιβλία του οικογενειακού δικαίου και τα μπλογκς, στην τηλεόραση, τα καφενεία, τον Υπουργό και τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου. Στη συνέχεια ακολουθεί το Πρωτοδικείο Ρόδου και ίσως το εφετείο, ο αγαπητός Άρειος Πάγος (δηλ. πάλι ο κ. Σανιδάς ή ο διάδοχός του, ως εισηγητής) και το Στρασβούργο. Ενδιαμέσως μπορεί να προκύψει και κανένα Λουξεμβούργο αν τεθούν θέματα με συντάξεις κλπ.
Δεν μπορούμε να ξέρουμε ποια θα είναι η έκβαση των δικών και τι θα κάνει ο νομοθέτης, αν κάνει κάτι. Θεωρώ ότι η νομοθεσία για το θεσμό του γάμου ανήκει στην αποκλειστική αρμοδιότητα των κρατών και ότι οι διεθνείς οργανισμοί έχουν σήμερα έναν ιδιαίτερα περιορισμένο ρόλο, αρκεί να διαβάσει κανείς το άρθρο 12 της ΕΣΔΑ για να το καταλάβει.
Πάντως κι αυτή η προσέγγιση "βήμα προς βήμα" είναι - θα κρατήσει χρόνια αυτή η πορεία. Βλ. τι γίνεται και στις ΗΠΑ με τις δίκες επί δικών.
Η άλλη προσέγγιση την οποία ονομάζεις βελούδινη και έξυπνη, υποστηρίζει την αναγνώριση του συμφώνου συμβίωσης για τα ομόφυλα ζευγάρια. Δηλαδή έναν άλλο θεσμό που εξυπηρετεί άλλες ανάγκες, είναι πιο ασταθής και ρυθμίζει μερικές μόνο πτυχές μιας συμβίωσης. Ακόμη και συντηρητικοι πολίτες υποστηρίζουν αυτή τη θέση, σε πείσμα του σημερινού υπουργού που λέει ότι η κοινωνία δεν είναι έτοιμη. Σε αυτό το θέμα, ο ΛΑ.Ο.Σ. ειναι πιο προοδευτικός από τη Ν.Δ.
Αφενός λοιπόν είναι άλλος θεσμός. Αφετέρου, τι μας διασφαλίζει ότι "μετά" την καθιέρωση αυτού του θεσμού θα περάσουμε στον γάμο; Τίποτα. Η αθέμιτη διάκριση λόγω σεξουαλικού προσανατολισμού υπάρχει ακόμα και αν θεσμοθετηθει το σύμφωνο συμβίωσης, ακόμη κι αν δοθούν ακριβώς τα ίδια δικαιώματα με το γάμο, αλλά για τους ομοφυλόφιλους ονομάζεται "συμφωνο συμβίωσης", ακόμη κι αν επεκταθεί έτσι τρύπιο σώβρακο όπως είναι, αλλά ονομαστεί "γάμος ομοφύλων". Διατηρείται μια διάκριση που δεν εξομαλύνεται. Ούτε δέχομαι το επιχείρημα της "μεταβατικής περιόδου", δηλ. να συνηθίσει λίγο η "κοινωνία" (ή μάλλον η "γειτονιά", γιατί έχουμε υποτιμήσει πάρα πολύ την έννοια της κοινωνίας, η οποία περιλαμβάνει την Κοινωνία των Πολιτών, την Κοινωνία της Πληροφορίας και άλλα σύνολα τα οποία δεν βρίσκονται στον ίδιο παρονομαστή με τους ψηφοφόρους του κ. Χατζηγάκη) και μετά, αν οριμάσει, ας φέρουμε και το γάμο. Χαριστικά, πάντα.
Και τότε όμως θα έρθει ένας υπουργός και θα πει,με κάθε "δικαίωμα": την ανάγκη την ικανοποιήσαμε με το σύμφωνο συμβίωσης, αυτοί είναι ομοφυλόφιλοι, δεν έχουν καμία δουλειά με γάμους, ούτε σε πλήρη συνταξιοδοτικά, φορολογικά, τεκνοθεσικά δικαιώματα. Αυτός ο υπουργός θα έχει πολύ περισσότερα "επιχειρήματα" απο τον κ. Χατζηγάκη: "κάντε σύμφωνο συμβίωσης, έχετε κάθε δικαίωμα. Αλλά μην υπερβάλλουμε". Όπου "υπερβολή" = αξίωση να μην αντιμετωπίζεσαι ως υπάνθρωπος.
Για αυτούς τους λόγους θεωρώ επικίνδυνη την συσπείρωση γύρω αποκλειστικά απο το σύμφωνο συμβίωσης, θέση που τόσο σθεναρά υποστηρίζει το ΠΑΣΟΚ με όλη του την δύναμη για να μην χάσει κι αυτό τα συντηρητικά και εθνοπατριωτικά ψηφαλάκια του. Σκόπιμα βέβαια, για να μπορεί να πει μετά, όταν ο δικός του κ. Χατζηγάκης βρεθεί ξαφνικά στην εξουσία: "μα σας δώσαμε σύμφωνο, τι θέλετε τώρα".
Νομίζω ότι αυτές οι πολιτικές παγίδες είναι υπαρκτές, γι' αυτό διαφωνώ με την προσέγγισή σου. Αναρωτιέμαι όμως μήπως θεωρείς οτι ο κίνδυνος αυτός είναι υπερβολικός.
Γενικά νομίζω ότι το θέμα "σκαλώνει" στη λαϊκή βάση και όχι στους πολιτικούς ταγούς ή στις όποιες ελίτ. Στη λαϊκή βάση και στο συνεπαγόμενο πολιτικό κόστος.
Επομένως, ειλικρινά πιστεύω στη σταδιακή "θεσμική εξοικείωση" τού μέσου πολίτη με το θέμα, κατά τρόπο που ούτε θα υπερβαίνει τραγικά τις για οποιονδήποτε λόγο διαμορφωθείσες αντοχές του (επομένως θα έχει σαν αποτέλεσμα την αλλαγή τής νοοτροπίας του και όχι την οχύρωσή του απέναντι σε κάτι που "δεν προλαβαίνει να καταλάβει"), αλλά και ούτε θα αφήνει ουσιωδώς ξεκρέμαστους τούς ομοφυλόφιλους στον αγώνα τους για τα αυτονόητα.
Έχω την αίσθηση πχ ότι εάν δεν μεσολαβούσε τόσο έντονα η κουβέντα για τους γάμους, ο κόσμος θα ήταν πιο δεκτικός στην αποδοχή τού συμφώνου συμβίωσης και για τα ομόφυλα ζευγάρια. Δεν το έχω δει σε δημοσκοπήσεις (είδα μόνο μια πολύ κακή για τους γάμους), αλλά το έχω ως αίσθηση.
Ωραία, πες ότι έγινε το σύμφωνο. Μετά, έχει άλλο; Ή θεωρείς ότι αυτό είναι το maximum στο θέμα μας; Και αν θεωρείς ότι εχει κι άλλο, με ποιο τρόπο ξεπερνάς το επιχείρημα ότι "αφου σας αναγνωρίσαμε τη συμβίωση, τι άλλο θέλετε;"
Κι εγώ είμαι υπέρ της «βελούδινης επανάστασης» που υποστηρίζετε, netpen και e-lawyer.
---
Πάντως ένα γενικότερο θέμα που θα πρέπει να έχουμε στο μυαλό μας είναι πως ακόμα κι αν υπάρχουν συγκεκριμένες διατάξεις (διεθνείς και εθνικές) που επιβάλλουν την απόδοση ισονομίας σε δύο διαφορετικές «ομάδες συμφερόντων»- στην περίπτωσή μας τους ομοφυλόφιλους και τους ετεροφυλόφιλους- δε σημαίνει πως μετά η ερμηνεία σε πρακτικό επίπεδο απαιτείται να είναι ίδια.
Επ'αυτού θα σας αναφέρω όχι ένα- αλλά τρία παραδείγματα που μου έρχονται στο μυαλό:
1) Ισότητα μεταξύ ανδρών-γυναικών, καθορισμένη στον Χάρτη των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, στο Σύνταγμα, και στους κοινούς Νόμους της Ελλάδος.
Ισότητα στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις που όμως δεν ακολουθείται πχ στην υποχρεωτική... στράτευση. Δηλαδή οι γυναίκες είναι δυνατές σε όλα τα δικαιώματα αλλά όταν είναι «να σηκώσουν όπλα» δεν είναι ικανές, λες και ο πόλεμος της σήμερον ημέρα γίνεται σώμα-με-σώμα και παίζει ρόλο η διάπλαση και ρώμη των πολεμιστών.
2) Πάλι ανάμεσα σε άνδρες και γυναίκες.
Σε πολλές χώρες που είναι απελευθερωμένο το σύστημα ασφάλισης στα αυτοκίνητα, οι γυναίκες έχουν σαφώς πιο επιεική αντιμετώπιση στα ασφαλιστήρια μιας που στατιστικά βρέθηκε πως οδηγούν πιο συνετά απ'τους άνδρες. Άλλη μια φυλετική διαφορική αντιμετώπιση που «τσουβαλώνει» όλους τους άνδρες ως επικίνδυνους και όλες τις γυναίκες σε συνετές.
Εγώ που δεν έχω 10 χρόνια τώρα ούτε ένα ατύχημα στην πλάτη μου γιατί να είμαι σε χειρότερη κατηγορία από μια συνομήλικη κοπέλα, φορτωμένος με τις ευθύνες του «Λάκη του Σουγιά» και του «Τάκη του Πεταλούδα» που εξαιτίας της επικίνδυνης οδήγησής του βγάζει το φύλο μου στατιστικά πιο επιρρεπές στα αυτοκινητιστικά ατυχήματα.
3) Τα άτομα με ειδικές ανάγκες στις αναπτυγμένες κοινωνίες έχουν ΑΚΡΙΒΩΣ τα ίδια δικαιώματα με τους φυσιολογικούς. Τα αρχιτεκτονικά-εργονομικά εμπόδια μειώνονται στο ελάχιστο τόσο σε δημόσιους χώρους όσο και στην εργασία.
Παρ'όλα αυτά, τίποτα δεν απαγορεύει έναν νομοθέτη να λάβει ρεαλιστικά μέτρα για να ΜΗΝ δεχθεί πχ έναν παραπληγικό να γίνει αστυνομικό όργανο σε θέση δίωξης.
Δεν είναι άδικο το παραπάνω, είναι μια πραγματιστική αντιμετώπιση και εξέταση της κατάστασης .
---
Τα παραπάνω τα λέω έχοντας στο μυαλό μου πως μια υπηρεσία ανάθεσης ορφανών προς υιοθεσία που δέχεται το γάμο των ομοφυλοφίλων, μπορεί πάντα να «σκαρφιστεί» λόγους για να προτιμά ετεροφυλόφιλα ζευγάρια, ανεξάρτητα αν τα παραπάνω ζευγάρια έχουν τα ίδια δικαιώματα στα χαρτιά.
Το θέμα είναι έχουν επιχειρήματα αρκετά τεκμηριωμένα; Αυτό είναι φυσικά θέμα άλλου post.
e-lawyer, οι διεκδικήσεις δεν θα πρέπει να σταματήσουν, μέχρι την εξίσωση (όπως και οι αξιώσεις οποιασδήποτε άλλης μειονοτικής ομάδας). Μετά το σύμφωνο, σε εύλογο χρόνο, θα διεκδικηθεί έντονα ο γάμος, εφόσον το όποιο "κίνημα", το όποιο ομοφυλόφιλο κοινωνικό ρεύμα, το κρίνει σκόπιμο.
Όχι, ειλικρινά δεν πιστεύω ότι τότε κάποιος Υπουργός θα πει "αφου σας αναγνωρίσαμε τη συμβίωση, τι άλλο θέλετε;". Αντιθέτως, έχω την πεποίθηση ότι είναι πιο εύκολο να πάει κανείς από το Π στο Ω παρά από το Α στο Ω.
Εννοείται ότι τα παραπάνω δεν σημαίνουν ότι σε επίπεδο διακήρυξης και διεκδίκησης πρέπει να αποσιωπώνται σήμερα τα πιο προχωρημένα ζητήματα, πχ το προαναφερθέν θέμα τού γάμου. Θα είναι (πρέπει να είναι) πάντοτε παρόντα, εφόσον συνιστούν πράγματι διεκδικήσεις, ωστόσο όχι σαν κύριο ζητούμενο αυτή τη στιγμή. Το κύριο ζητούμενο θα είναι αποτέλεσμα μιας προσεκτικής στοχοθεσίας, στη λογική που περιέγραψα. Όπως κι άλλοτε επεσήμανα, είναι για μένα θέμα "έξυπνης" επικοινωνιακής διπλωματίας και προσεκτικής εστίασης.
Οι επιφυλάξεις μου τύπου "αν και εφόσον είναι ζητούμενο", έχουν να κάνουν με την προσωπική μου στάση να μη θεωρώ την αναγνώριση τού γάμου κρίσιμη. Η νομική εξομοίωση μπορεί να επιτευχθεί και με το Σύμφωνο, διευρυνόμενο ώστε να καλύψει κάθε πρακτική πτυχή (με προσωπική επιφύλαξη πάλι για την υιοθεσία στην παρούσα συγκυρία). Η αναγνώριση τού γάμου έχει μια συμβολική διάσταση, το καταλαβαίνω, αλλά προσωπικά τη θεωρώ επουσιώδη. Δεν θα ήθελα οι ομοφυλόφιλοι να κυνηγούν τέτοια στερεοτυπικά τοτέμ.
(Τα παραπάνω είναι η θέση μου επί τού θέματος ολοκληρωμένη. Χάρηκα που είχα την ευκαιρία σε αυτή τη νηφάλια συζήτηση, με ελάχιστες εξαιρέσεις, να τη παρουσιάσω. Φυσικά η θέση αυτή δεν έχει κανένα τεκμήριο ορθότητας. Την καταθέτω ως προσωπική άποψη και μόνο.)
Η διαφορά στην δική μου προσέγγιση από τη δική σου βρίσκεται κυρίως στον πυρήνα: για μένα δεν είναι μια διεκδίκηση του ομοφυλοφιλικού κινήματος, αλλά μια αυτονόητη τοποθέτηση κάθε ανθρώπου που υποστηρίζει τα ανθρώπινα δικαιώματα.
Δεν είναι το πρόβλημα ενός λόμπι υπέρ μιας κοινωνικής ομάδας, είναι το πως ξυπνάς μια κοινωνία να διεκδικεί πράγματα που μπορούν να μην αφορούν το σπίτι της, αλλά να θεωρεί εξίσου ζωτικά με την αξιοπρέπεια καθενός.
Αντιθέτως, αντιμετωπίζω με σποβαρή καχυποψία τον πρώτο υποψήφιο μαύρο πρόεδρο ΗΠΑ, ο οποίος μολονότι "συμβολίζει" το πέρασμα από μια εποχή σε μια άλλη ως προς την αναγνώριση της διαφορετικότητας, δηλώνει αντίθετος στους γκέι γάμους. Άρα σταματάει να συμβολίζει το οτιδήποτε, εκτός από μια απέραντη μεηνστρίλα που ανατρέχει ακόμα και δύο δεκαετίες πριν. Άλλωστε πριν δέκα χρόνια και η Τουρκία είχε γυναίκα πρωθυπουργό.
Σε ανύποπτο χρόνο έχω γράψει στο δικό μου blog ότι αυτά που αποκαλούνται "γκέι" δικαιώματα είναι στην ουσία τα δικαιώματα όλων.
Πού είδες εν προκειμένω να λέω το αντίθετο; Το μόνο που είπα ήταν για τις διεκδικήσεις. Αυτές κατ' ανάγκη θα προέλθουν από το διαμορφωμένο "γκέι κίνημα" (με όλες τις επιφυλάξεις για την αντιπροσωπευτικότητά του).
Τούτο βεβαίως δεν σημαίνει ότι τα εν λόγω δικαιώματα υποβιβάζονται σε συνδικαλιστικά αιτήματα μιας κλειστής κάστας. Απλώς, κάποιος πρέπει να εκφράσει δημοσίως.
Προς την κατεύθυνση τού να μη γίνει ο παραπάνω υποβιβασμός, αναδεικνύεται ως κρίσιμος ο ρόλος των υπολοίπων. Διαφαίνεται η σημασία τού να αναγνωρίζει κανείς την πανανθρώπινη διάσταση των δικαιωμάτων και να συμπαρατάσσεται στη διεκδίκησή τους από οποιονδήποτε.
Μήπως σε όλη αυτή τη συζήτηση περί δικαιωμάτων υπάρχει κάποια σύγχυση;
Ανθρώπινο δικαίωμα είναι η ελευθερία του σεξουαλικού προσανατολισμού του ατόμου.
Ο γάμος δεν είναι δικαίωμα. Είναι κοινωνικός θεσμός, ο οποίος οργανώνεται και ισχύει σύμφωνα με τους κανόνες που θέτει ο νομοθέτης.
@Παύλος:
To σχόλιο σου είναι πολύ σημαντικό και θεωρώ ότι θα αποτελέσει το καθοριστικό κριτήριο σε αυτή την υπόθεση: υπάρχει ή όχι συνταγματικό δικαίωμα στο γάμο; Διότι αν δεν υπάρχει, πράγματι ο κοινός νομοθέτης μπορεί να κάνει ό,τι θέλει. Αν υπάρχει όμως, τότε οι τυχόν περιορισμοί που επιβάλλονται σε αυτό το δικαίωμα θα πρέπει, ως περιορισμοί συνταγματικού δικαιώματος: (α) να προβλέπονται από τον νόμο και (β) να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας.
Το Σύνταγμα έχει ενα κεφάλαιο με τίτλο "ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα". Στο άρθρο 9 αυτού του κεφαλαίου κατοχυρώνεται ο σεβασμός της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής, ενώ στο άρθρο 21 του ίδιου κεφαλαίου αναγράφεται ότι ο γάμος τελεί υπό την προστασία του Κράτους. Ο ίδιος ο Συνταγματικός νομοθέτης λοιπόν επιλέγει να εντάξει την κρατική προστασία του κράτους στο κεφάλαιο των "ατομικών και κοινωνικών δικαιωμάτων", οι περιορισμοί στα οποία πρέπει να επιβάλλονται με νόμο και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας.
Με πιο σαφή τρόπο, η Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, στο άρθρο 12 κατοχυρώνει το δικαίωμα στον γάμο. Σύμφωνα με το άρθρο 14 της Σύμβασης απαγορεύεται να ο αποκλεισμός κάποιου από τα δικαιώματα της -μεταξύ των οποίων και το δικαίωμα στο γάμο- λόγω φυλής, θρησκείας, καταγωγής, φ ύ λ ου ή "άλλης καταστάσεως".
Αυτό το "άλλης καταστάσεως" το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο έχει κρίνει ότι περιλαμβάνει και τον σεξουαλικό προσανατολισμό. Ας πούμε, στην περίπτωση της λεσβίας που δεν της επιτράπηκε στην να υιοθετήσει το Δικαστήριο καταδίκασε την Γαλλία για παραβίαση του δικαιώματος σεβασμού της ιδιωτικής/οικογενειακής ζωής της (άρθρο 8) σε συνδυασμό με την απαγόρευση διακρίσεων λόγω σεξουαλικού προσανατολισμού (άρθρο 14).
Επί του παρόντος μάλιστα, σε αντίστοιχη με την ελληνική υπόθεση των γάμων, εκκρεμεί στο Ευρωπαϊκό Δικαστήριο μια υπόθεση ενός λεσβιακού ζευγαριού που τέλεσε γάμο στην Γαλλία, αλλά ακυρώθηκε στη συνέχεια δικαστικά (όπως στην Ελλάδα). Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο επί του παρόντος εξετάζει την υπόθεση και έχει στείλει στα διάδικα μέρη ερωτήματα, για το αν θεωρούν ότι η παραβίαση του άρθρου 12 (δικαίωμα στο γάμο) θεωρούν ότι βασίζεται στο φύλο ή στον σεξουαλικό προσανατολισμό των δύο γυναικών.
Μπορείς να δεις αυτό το θέμα εδώ:
http://elawyer.blogspot.com/2009/04/blog-post_29.html
Πάντως κατά τη γνώμη μου δεν μπορεί να υποστηριχθεί ότι ο γάμος δεν είναι συνταγματικό δικαίωμα.
Έχω σαφή επίγνωση των συνταγματικών προβλέψεων. Κατά την άποψη μου, είναι απολύτως σαφές ότι τα άρθρα 9 («Η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή του ατόμου είναι απαραβίαστη») και 21 του Συντάγματος δεν έχουν την παραμικρή σχέση με το λεγόμενο «γάμο» των ομοφυλοφίλων. Ειδικά το άρθρο 21 αναφέρεται ρητά στην οικογένεια, «ΩΣ ΘΕΜΕΛΙΟ ΤΗΣ ΣΥΝΤΗΡΗΣΗΣ ΚΑΙ ΠΡΟΑΓΩΓΉΣ ΤΟΥ ΕΘΝΟΥΣ», το γάμο, τη μητρότητα και την παιδική ηλικία, ως τελούντα υπό την προστασία του κράτους. Από τη συνδυαστική ανάγνωση των συνταγματικών αυτών διατάξεων είναι ξεκάθαρο ότι ο νομοθέτης έχει κατά νου το γάμο, που παράγει οικογένεια, μητρότητα και ανήλικα παιδιά, τον οποίο, ως εκ της παραγωγικής για την κοινωνία λειτουργίας του, ανάγει σε «θεμέλιο του Έθνους», και όχι οποιοδήποτε ανθρώπινο δεσμό, τον οποίο ο καθένας βαφτίζει «γάμο» κατά το δοκούν.
Είναι προφανές ότι ο γάμος δεν είναι συνταγματικό δικαίωμα. Απλώς είναι θεσμός, δηλαδή πλέγμα εννόμων σχέσεων, δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, που τελεί υπό την εγγύηση και την προστασία της οργανωμένης κοινωνίας, επειδή (και στο μέτρο που) κρίνεται ότι αποτελεί το θεμέλιο αυτής.
Όσον για το άρθρο 12 της ΕΣΔΑ, αναφέρει επί λέξει ότι «άμα τη συμπληρώσει ηλικίας γάμου, ο ανήρ και η γυνή έχουν το δικαίωμα να συνέρχωνται εις γάμον και ιδρύωσιν οικογένεια συμφώνως προς τους διέποντας το δικαίωμα τούτο εθνικούς νόμους». Η διατύπωση αυτή σαφέστατα παραπέμπει στον κλασικό ορισμό του Μοδεστίνου, περί «ενώσεως ανδρός και γυναικός και συγκληρώσεως βίου παντός».
Πέραν αυτού, η αναφορά σε «γάμο», προϋποθέτει σαφή εννοιολογικό (νομικό) προσδιορισμό. Ο νόμος (συνταγματικός ή κοινός) δεν το ορίζει, επειδή θεωρεί το ζήτημα αυτονόητο και λυμένο προ πολλού από το σύνολο της νομικής θεωρίας. Και η νομική θεωρία τι λέει;; Ο Απόστολος Γεωργιάδης γράφει: «Η μνηστεία είναι σύμβαση μεταξύ δυο ετερόφυλων προσώπων για την τέλεση μελλοντικού γάμου». Ο Μιχάλης Σταθόπουλος επαναλαμβάνει ότι μεταξύ των εννοιολογικών στοιχείων του γάμου είναι η συναίνεση δύο (και όχι ενδεχομένως περισσοτέρων) προσώπων «που ανήκουν σε διαφορετικό φύλο» και τονίζει ότι «αν λείπει η διαφορά του φύλου, έχουμε ανυπόστατο γάμο, έστω κι αν τα πρόσωπα του ιδίου φύλου, που συζούν, έχουν και σεξουαλικές σχέσεις, έστω κι αν έχουν τελέσει τη συστατική πράξη του γάμου».
Το άρθρο 1350 ΑΚ ορίζει την ενηλικιότητα (κατ’ αρχήν) και την ξεκάθαρη συναίνεση των μελλονύμφων ως «όρους για τη σύναψη γάμου». Η συνδρομή των όρων, όμως, είναι ζήτημα που έπεται και κρίνεται αφού πρώτα συντρέξει η «πρώτη ύλη» του γάμου, δηλαδή δύο ετερόφυλα ανθρώπινα όντα.
Ο γάμος ομόφυλων προσώπων δεν αποκλείει την οικογένεια, την μητρότητα, την προστασία των ανήλικων παιδιών. Το Σύνταγμα αναφέρει αυτές τις τέσσερις προϋποθέσεις ως θεμέλια συντήρησης και προαγωγής του Έθνους. Το Έθνος περιλαμβάνει επίσης ομοφυλόφιλους, λεσβίες, αμφισεξουαλικούς και διαφυλικούς πολίτες, οι οποίοι επιθυμούν (διότι αυτό αρκεί νομικά: η κοινή βούλησή τους) να παντρευτούν, να δημιουργήσουν οικογένειες, να κάνουν ή να τεκνοθετήσουν παιδιά και να τα μεγαλώσουν.
Ο σεξουαλικός προσανατολισμός δεν είναι ασύμβατος με αυτές τις συνταγματικές προτεραιότητες και κάθε αποκλεισμός της κρατικής προστασίας που προβλέπει το Σύνταγμα για το θεσμό του γάμο, με επίκληση ενός κριτηρίου όπως η ετερότητα φύλου ή ο σεξουαλικός προσανατολισμός παραβιάζει την αρχή της ισότητας, καθόσον θα εκλάμβανε a priori μη προστατευόμενες αυτές τις έγγαμες σχέσεις, μολονότι το Σύνταγμα δεν συνδέει την κρατική προστασία με τέτοιου είδους αξιολογήσεις.
Περαιτέρω, η ελεύθερη επιλογή συζύγου σαφώς και προστατεύεται από το άρθρο 9, όπως έχει νομολογήσει το Συμβούλιο της Επικρατείας ήδη από την δεκαετία του 1970 και του 1980. Η κρατική προέγκριση του προσώπου με το οποίο σκοπεύει κάποιος να παντρευτεί αποτελεί παρέμβαση στην ιδιωτική και οικογενειακή του ζωή αναφέρουν αποφάσεις της Ολομέλειας του ΣτΕ.
Το άρθρο 12 της ΕΣΔΑ δεν περιέχει επίσης αποκλειστική ή απαγορευτική διατύπωση. Όπως έχω αναπτύξει και αλλού, η ρητή αναφορά σε άνδρες και γυναίκες σχετίζεται με τον τονισμό της νόμιμης ηλικίας, προκειμένου να περιοριστούν οι γάμοι ενηλίκων (ανδρών) με ανήλικες - διότι αυτό ήταν το πρόβλημα το 1950 που θεσπίστηκε η ΕΣΔΑ. Κατά τα άλλα, το ίδιο το ΕΔΔΑ έχει ζητήσει με βάση το άρθρο 12 από την Γαλλία να δικαιολογήσει για ποιο λόγο απέκλεισε δύο γυναίκες από το δικαίωμα γάμου.
Αυτά που αναφέρουν οι θεωρητικοί Γεωργιάδης και Σταθόπουλος δεν βασίζονται βέβαια σε ρητές νομοθετικές διατάξεις (γιατί διαφορετικά δεν θα γινόταν καν η επίκληση των δύο αυτών συγγραφέων). Επίσης υπάρχουν και νεότεροι θεωρητικοί όπως η Θ. Παπαζήση και η Λ.Παπαδοπούλου που υποστηρίζουν ότι δεν υπάρχει ρητός αποκλεισμός με βάση το φύλο.
Κανένας από τους θεωρητικούς - και τους παλαιότερους- που έχω διαβάσει δεν αναλύει για ποιο λόγο είναι "ανυπόστατος" (και όχι λ.χ. "'άκυρος") ο γάμος ομοφύλων. Η απάντηση προφανώς βρίσκεται στον πουριτανισμό (του στυλ "μα αυτά τα πράγματα είναι ανυπόστατα") και όχι σε μια νομική ανάλυση: ανυπόστατος είναι μόνο ο γάμος που τελείται χωρις την τήρηση των "τύπων" του άρθρου 1367 και τίποτε άλλο.
Ο ορισμός του Μοδεστίνου αφορά τον θρησκευτικό χριστιανικό γάμο και μέσα σε αυτό το πλαίσιο τον αναπαράγει ο Μπαλής στο βιβλίο του Οικογενειακό Δίκαιο. Επομένως, δεν αφορά τον πολιτικό γάμο, θεσμό νεότερο που εισήχθη στο ελληνικό αστικό δίκαιο το 1983.
Υπάρχουν όμως και νεότερα λεξικά που περιλαμβάνουν ρητά στην έννοια του γάμου τον πολιτικό γάμο μεταξύ ομόφυλων προσώπων. Το θέμα όμως δεν είναι λεξικογραφικό ή θέμα ορισμών, είναι ένα ζήτημα ανθρώπινου δικαιώματος.
Το 2008 το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου καταδίκασε τη Γαλλία επειδή δεν επέτρεψε σε μία λεσβία να υιοθετήσει ένα παιδί, λόγω ακριβώς του σεξουαλικού της προσανατολισμού. Διέγνωσε παραβίαση του άρθρου 8 (σεβασμός ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής) σε συνδυασμό με το άρθρο 14 (απαγόρευση διακρίσεων). Επομένως, η μητρότητα εντάσσεται κι αυτή, υπό το φως του 8 της ΕΣΔΑ, στην έννοια της ιδιωτικής-οικογενειακής ζωής. Όπως αναμένεται να κριθεί και για τον γάμο.
Συνεπώς, δεν θα θεωρούσα και τόσο αυτονόητο κάτι μόνο και μόνο επειδή το αναφέρουν οι παλαιοί θεωρητικοί, πριν προκύψει δηλαδή ένα πραγματικό κοινωνικό αίτημα των ομόφυλων ζευγαριών που βασίζεται σε μια υποστηρίξιμη επιστημονικά ερμηνεία του ισχύοντος θεσμικού πλαισίου.
Ο «γάμος» ομόφυλων προσώπων αποκλείει ΕΞ ΟΡΙΣΜΟΥ την οικογένεια και τη μητρότητα, εκτός αν οι λέξεις έχουν χάσει τη σημασία τους.
Τι είναι οικογένεια; Σύνολο προσώπων που συνδέονται μεταξύ τους είτε με κοινή καταγωγή είτε με το γάμο! Κοινή καταγωγή προϋποθέτει γέννηση. Ελπίζω ότι συμφωνούμε τουλάχιστον στο ότι οι σχέσεις μεταξύ ομοφυλοφίλων δεν οδηγούν σε γεννήσεις. Επομένως, οικογένεια ομοφυλοφίλων λόγω κοινής καταγωγής αποκλείεται. Όσον αφορά την οικογένεια που δημιουργείται εκ του γάμου, πάλι αναγόμαστε στον εννοιολογικό προσδιορισμό του γάμου. Γάμος είναι ό,τι ο νομοθέτης ορίζει ως γάμο και, συνεπώς, οικογένεια δημιουργείται από το γάμο, ΟΠΩΣ ΤΟΝ ΕΝΝΟΕΙ ΚΑΙ ΤΟΝ ΟΡΙΖΕΙ Ο ΝΟΜΟΘΕΤΗΣ. Και ο νομοθέτης ΠΑΓΙΩΣ και ΠΑΝΤΟΥ ορίζει το γάμο ως «συνάφεια ανδρός και γυναικός, κλπ».
Μένουν οι οικογενειακοί δεσμοί λόγω υιοθεσίας. Κατ’ αρχήν οι ομοφυλόφιλοι δεν απαγορεύεται να υιοθετούν (σε αυτό το πλαίσιο αναφέρεται η υπόθεση της Γαλλίδας λεσβίας και συνιστά ενδεχομένως μη επιτρεπομένη διάκριση εις βάρος της). Απαγορεύεται, όμως, «να υιοθετηθεί το ίδιο πρόσωπο από περισσότερους, εκτός αν αυτοί είναι σύζυγοι» (ΑΚ 1545). Επομένως, δυο ομοφυλόφιλοι δεν μπορούν να υιοθετήσουν το ίδιο πρόσωπο, επειδή, σύμφωνα με τα παραπάνω, δεν είναι δυνατόν να είναι σύζυγοι.
Οι συνταγματικές διατάξεις, όπως και όλοι οι νόμοι, πρέπει να διαβάζονται και να ερμηνεύονται κατά το πνεύμα τους. Όταν το άρθρο 21 του Συντάγματος προβλέπει ότι «η οικογένεια ΩΣ ΘΕΜΕΛΙΟ ΤΗΣ ΣΥΝΤΗΡΗΣΗΣ ΚΑΙ ΠΡΟΑΓΩΓΗΣ ΤΟΥ ΕΘΝΟΥΣ», καθώς και ο γάμος, η μητρότητα και η παιδική ηλικία τελούν υπό την προστασία του κράτους» είναι καταφανές ότι αναφέρεται στην οικογένεια που προκύπτει από το γάμο ανάμεσα σε έναν άνδρα και μια γυναίκα, από την οποία (είναι δυνατόν να) γεννηθούν παιδιά, τα οποία με τη σειρά τους θα αποτελέσουν την κοινωνία (ή το Έθνος) του μέλλοντος. Από εκεί προκύπτει το κοινωνικό συμφέρον, εξ αιτίας του οποίου γεννιέται η ανάγκη προαγωγής και συνταγματικής προστασίας της οικογενείας. Στην αντίθετη περίπτωση, που προκύπτει μια κατά τεκμήριο παροδική σχέση μεταξύ ομοφύλων (παροδική ακριβώς επειδή δεν παράγει οικογενειακές σχέσεις, όπως τις ορίσαμε παραπάνω, και συνθήκες διαιώνισής της), η οργανωμένη κοινωνία δεν προσδοκά τη «συντήρηση και προαγωγή» της και, συνεπώς, δεν έχει κανένα λόγο να αναμειγνύεται παρέχοντας την προστασία και την επικύρωσή της στη σχέση. Οι σχέσεις μεταξύ ομοφυλοφίλων είναι ελεύθερες αλλά όντας (στην καλύτερη περίπτωση) κοινωνικά αδιάφορες δεν επενδύονται με την κοινωνική προστασία.
Η λέξη προς λέξη ερμηνεία των νόμων, χωρίς αναγωγή στην ιστορική βούληση και στην τελολογία, είναι δυνατόν να οδηγεί σε τερατουργήματα. Παράδειγμα: Πουθενά ο νόμος δεν αναφέρει ότι ο γάμος τελείται και υφίσταται μεταξύ δύο προσώπων και μόνον. Αυτό σημαίνει ότι ο νόμος επιτρέπει τη σύναψη γάμου μεταξύ τριών ή τεσσάρων ανθρώπων (ταυτοχρόνως, εννοείται) ;;
Ο ορισμός του Μοδεστίνου ΔΕΝ «αφορά τον θρησκευτικό χριστιανικό γάμο»! Ο Ερρένιος Μοδεστίνος ήταν Ρωμαίος νομοδιδάσκαλος, που δίδαξε και έγραψε ΠΡΙΝ από την καθιέρωση του Χριστιανισμού ως νόμιμης θρησκείας του κράτους. Ο ορισμός του αφορά το γάμο γενικά και όχι το χριστιανικό γάμο. Σε κάθε περίπτωση, ο κλασσικός αυτός ορισμός απετέλεσε τη βάση της εννοιολογικής ερμηνείας του γάμου σε όλους τους αιώνες που ακολούθησαν και ΔΕΝ «τον αναπαράγει απλώς ο Μπαλής στο βιβλίο του Οικογενειακό Δίκαιο».
Οι αποφάσεις του ΣτΕ για την κρατική παρέμβαση στην επιλογή συζύγου αφορούν εντελώς άλλο ζήτημα: Αφορούν την έγκριση του Κράτους στους γάμους των στρατιωτικών και είναι εντελώς άσχετο με τον αν είναι εννοιολογικά παραδεκτή η σύναψη γάμου μεταξύ προσώπων του ιδίου φύλου.
Ο γάμος ανάμεσα σε ομόφυλα πρόσωπα δεν αποκλείει την μητρότητα , ούτε την πατρότητα αντίστοιχα. Στο Βέλγιο, την Ισπανία, την Ολλανδία, τη Νορβηγία και τη Σουηδία αναγνωρίζεται γάμος ομόφυλων προσώπωνν και η υιοθεσία καθώς και η ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή. Το ίδιο και σε 5 από τις Ηνωμένες Πολιτείες Αμερικής. Σε αυτές τις χώρες υπάρχουν οικογένειες ομόφυλων προσώπων - που είναι το άτοπον εκεί; Άρα όχι "παγίως και παντού" γάμος = ετερόφυλοι. Γάμος = ομόφυλοι ή ετερόφυλοι.
Τέκνα μπορούν να γεννηθούν ή/και να υιοθετηθούν από οικογένειες ομοφύλων. Δεν υπάρχει κάποια εγγενής κοινωνική / νομική διαφοροποίηση ως προς τις αναπαραγωγικές λειτουργίες λοιπόν ανάμεσα σε μια οικογένεια με ετερόφυλους ή ομόφυλους γονείς.
Ο ορισμός του Μοδεστίνου εντάχθηκε στο Βυζαντινορωμαϊκό Δίκαιο (δηλ. απέκτησε νομική δεσμευτικότητα) ως ορισμός του θρησκευτικού γάμου - αφού τότε δεν υπήρχε άλλη μορφή γάμου. Ο ίδιος έζησε περί το 250 μ.Χ. και ήταν επηρεασμένος από τη χριστιανική διδασκαλία. Στον ορισμό του παραπέμπουν τα εγχειρίδια που ασχολούνται με τον θρησκευτικό γάμο, δηλ. όπως αυτό του Μπαλή που επικαλέσθηκε το Πολυμελές Πρωτοδικείο Ρόδου. Αλλά και πάλι ο ορισμός αυτός δεν είναι αποκλειστικός ή απαγορευτικός. Δεν λέει δηλαδή "γάμος είναι ΜΟΝΟΝ αυτό" ή "γάμος ανάμεσα σε πρόσωπα του ίδιου φύλου απαγορεύεται". Ούτε η Ευρωπαϊκή Σύμβαση λέει κάτι τέτοιο. Διαφορετικά θα ήταν αντίθετοι στην Σύμβαση και οι νόμοι περί γάμου ομοφύλων της Ισπανίας, του Βελγίου, της Ολλανδίας κλπ
Στην νομολογία του ΣτΕ αναφέρομαι μόνο ως προς την κρίση ότι ο προέλεγχος για το πρόσωπο της μέλλουσας νύφης συνιστά παρέμβαση στην ιδιωτική - οικογενειακή ζωή των στρατιωτικών. Δηλαδή το ΣτΕ μίλησε ξεκάθαρα για παραβίαση του συνταγματικού δικαιώματος του άρθρου 9, αναγνωρίζοντας έρεισμα ατομικού δικαιώματος στον γάμο και σε αυτή την διάταξη (όχι μόνον στο 21 δηλαδη).
Όσον αφορά την ιστορική βούληση και την τελολογία: τα διαχρονικά νομοθετήματα γενικής εφαρμογής όπως ο Αστικός Κώδικας και το Σύνταγμα πρέπει να ερμηνεύονται και να εφαρμόζονται ως ζωντανοί οργανισμοί ("living instrument"), ακριβώς όπως έχει πει κατ' επανάληψη το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου για την ΕΣΔΑ που είναι ένα κείμενο του 1950.
Η προσκόλληση στην βούληση του ιστορικού νομοθέτη επί ζητήματος που δεν είχε καν τεθεί στην εποχή του είναι πρόδηλο ότι δεν υπηρετεί την τελολογία ενός γενικού νομοθετήματος. Πολύ περισσότερο όταν η βούληση του ιστορικού νομοθέτη του ιδιωτικού δικαίου δεν συμβαδίζει με μεταγενέστερα υπέρτερης τυπικής ισχύος νομοθετήματα, όπως το Σύνταγμα και η ΕΣΔΑ.
Στο πλαίσιο αυτό, η συνηγορία υπέρ ενός συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος στο γάμο δεν αποτελεί κατάφαση μιας μονοσήμαντα γραμματικής ερμηνείας, αλλά υπεράσπιση της αρχής της ελευθερίας: ότι δεν απαγορεύεται ρητά στον νόμο, δεν μπορεί παρά να επιτρέπεται. Αυτή την βασική αρχή ενός φιλελεύθερου πολιτεύματος υποστηρίζει δεσμευτικά και το Σύνταγμα στο άρθρο 25 παρ. 1 αναφέροντας ότι οι περιορισμοί στα ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα επιτρέπονται με νόμο που σέβεται την αρχή της αναλογικότητας.
Νομοθετικός αποκλεισμός των ομόφυλων ζευγαριών από το δικαίωμα σύναψης γάμου δεν υπάρχει στο ελληνικό δίκαιο. Αλλ' ακόμη κι αν υπήρχε, αυτός δεν θα σεβόταν την αρχή της αναλογικότητας, διότι δεν θα αποτελούσε πρόσφορο και κατάλληλο μέσο επίτευξης ενός δίκαιου σκοπού σε μια δημοκρατική κοινωνία.
Ούτε ο γάμος ανάμεσα σε περισσότερα πρόσωπα αποκλείεται ή απαγορεύεται από το ισχύον δίκαιο. Δεν βλέπω όμως κάποιο νομικό "ατοπο" σε αυτή την παραδοχή. Το ότι μπορεί κάτι να ξενίζει ή να θεωρείται μη αποδεκτό δεν σημαίνει αυτομάτως ότι απαγορεύεται, χωρίς να υπάρχει ρητή απαγόρευση που να είναι σύμφωνη με την αρχή της αναλογικότητας.
Για να είμαι ειλικρινής, μέχρι τώρα αντιμετώπιζα σοβαρά την επιχειρηματολογία ότι είναι ενδεχόμενο μέσα από ένα - ας πούμε - κενό νόμου, θα ήταν επιτρεπτό η ερμηνεία να υπεισέλθει και να αλλάξει εντελώς το εννοιολογικό εύρος του θεσμού του γάμου. Στην πραγματικότητα δεν το πιστεύω καθόλου, διότι τέτοιες κοσμογονικές κοινωνικές και νομικές αλλαγές στη ζωή μιας χώρας δεν γίνονται στη ζούλα. Επιβάλλεται ο νομοθέτης, που αποτελεί την οργανωμένη φωνή της πλειοψηφίας του λαού, στον οποίο ανήκει η κυριαρχία κατά το Σύνταγμα, να παρεμβαίνει θετικά και να διατυπώνει ρητά και πανηγυρικά την όποια τέτοια αλλαγή ή εξέλιξη, αν και εφ’οσον την επιθυμεί. Στην αντίθετη περίπτωση, θα καταντούσε να νομοθετούν εκ πλαγίου οι νομικοί της θεωρίας, ούτε καν οι Δικαστές, που επιτέλους αποτελούν συντεταγμένη εξουσία, πράγμα προφανώς εντελώς απαράδεκτο και προσβλητικό για τη Δημοκρατική Αρχή. Ουσιαστικά δεν πιστεύω ούτε ότι υφίσταται τέτοιο κενό νόμου. Ο νομοθέτης δεν διατύπωσε πουθενά ότι την πρώτη ύλη του γάμου αποτελούν δύο (και όχι περισσότερα) πρόσωπα (και όχι ενδεχομένως ζώα) διαφορετικού φύλου, επειδή πολύ ορθά έκρινε ότι αυτό αποτελεί ένα ζήτημα λυμένο προ πολλών αιώνων από τη νομική θεωρία.
Εν πάση περιπτώσει, χωρίς να αποδέχομαι ούτε την ύπαρξη νομικού κενού ούτε τη δυνατότητα της ερμηνείας να συμπληρώνει στην προκειμένη περίπτωση τέτοιο κενό, αν υπήρχε, αντιμετώπιζα ως σοβαρή την αντίθετη επιχειρηματολογία. Το τελευταίο, όμως, ότι δηλαδή δεν υπάρχει «κάποιο νομικό άτοπο» στο ενδεχόμενο σύναψης γάμου μεταξύ 3, 4, 5 (υπάρχει άραγε όριο;;) προσώπων, πέραν του ότι προσδίδει μια ευπρόσδεκτη ιλαρότητα σε μια τόσο σοβαρή ανταλλαγή επιχειρημάτων, νομίζω ότι, όσον με αφορά, κλείνει αυτή τη συζήτηση.
Και την κλείνει, επειδή αποδεικνύεται ότι η αντίθετη πλευρά ουσιαστικά δεν επιχειρηματολογεί ότι οι απόψεις της αποτελούν θετικό δίκαιο, ότι δηλαδή είναι υποστηρίξιμες και ενδεχομένως παραδεκτές από την έννομη τάξη. Κάνει απλώς νομικό ακτιβισμό, προβάλει δηλαδή κάποιες ακραίες, περιθωριακές, κοινωνικές απόψεις, ελπίζοντας να δημιουργηθούν σταδιακά οι προϋποθέσεις αποδοχής και εντέλει μετεξέλιξης των απόψεων αυτών σε κανόνες δικαίου. Διότι δεν μπορώ να φανταστώ ούτε τον πιο ακραίο παραδοξολόγο να υποστηρίζει σοβαρά ότι το ελληνικό δίκαιο (ή και το δίκαιο εν γένει) επιτρέπει γάμο μεταξύ 3 ανδρών ή 5 γυναικών ή μεταξύ δύο ανδρών και δύο γυναικών ή (ακόμα καλύτερο!) ενός ανδρός και πέντε γυναικών!! Μιλάμε πια απλώς για τις απόψεις και τους ευσεβείς πόθους του καθενός και όχι για το δίκαιο της χώρας!
Στη συζήτηση αυτή θα μπορούσα ευχαρίστως να συμμετάσχω, διατυπώνοντας τις δικές μου απόψεις για το τι ΘΑ ΕΠΡΕΠΕ ΝΑ ΠΡΟΒΛΕΠΕΙ ο νόμος. Είναι ξεκάθαρο, όμως, ότι αυτή θα ήταν πολιτική και όχι νομική συζήτηση.
Α, και κάτι ακόμα, βασικό και αυτονόητο για νομικούς.
Όταν το δικαιο θεσπίζει ένα πολύπλοκο σύνολο σχέσεων, δικαιωμάτων και υποχρεώσεων (δηλαδή ένα θεσμό), δεν ισχύει η αρχή ότι ό,τιδήποτε δεν απαγορεύεται ρητά, επιτρέπεται.
Αντίθετα, κατά κανόνα ό,τιδήποτε δεν προβλέπεται ρητά, απαγορεύεται! Χαρακτηριστικό παράδειγμα είναι τα λεγόμενα προγαμιαία συμφωνητικά, τα οποία το δικό μας δίκαιο θεωρεί άκυρα.
Με ολα αυτα παντως δεν μπορεις να ξεπερασεις τη συνταγματικη επιταγη για προβλεψη περιορισμου ανθρωπινοΰ δικαιωματος μονο με νομο συμφωνο με την αρχη της αναλογικοτητας. Αφου το ιδιο το συνταγμα θετει ενα κριτηριο σταθμισης για αυτους τους περιορισμους ειναι αυτονοητο οτι περιμενει απο τους δικαστες κι οχι μονο απο το νομοθετη να ελεγξουν τη συνταγματικοτητα ενος περιορισμου. Αρα το ιδιο μας το πολιτευμα επιβαλλει εναν τετοιο ελεγχο που περιλαμβανει τοσο το τυπικο στοιχειο της αρμοδιοτητας του νομοθετη οσο και το ουσιαστικο στοιχειο του ελεγχου της αρχης της αναλογικοτητας. Αν μεινουμε μονο σε ενα απο τα δΎο θα παραβιασουμε το συνταγμα.
Το προγαμιαιο συμβολαιο επισης δεν απαγορευεται απο ρητη διαταξη και εχω αμφιβολιες αν μια τετοια απαγορευση θα ηταν συμφωνη με την αρχη της αναλογικοτητας.
Οσο για το αν ο νομος επιτρεπει συναψη γαμου σε ζωα υπενθυμιζω οτι υπαρχει ρητη προβλεψη οτι απαιτειται δικαιοπρακτικη ικανοτητα. Την οποια προφανως δεν εχουν τα ζωα κατα τον αστικο κωδικα. Για τον γαμο περισσοτερων προσωπων μη σκιζετε τα ρουχα σας: εχουν τελεσθει τετοιοι γαμοι στην χωρα μας και ειναι καθ' ολα εγκυροι βασει του αστικου κωδικα, ο οποιος φυσικα και δεν μπορει να εμποδισει χωρις ρητη διαταξη τη θεσμικη πολυγαμια συμπολιτων μας απο αλλα θρησκευτικα δογματα.
Συγγνώμη, που ρωτάω, αλλά είσθε νομικός;;;
Η πολυγαμία είναι ΧΑΡΑΚΤΗΡΙΣΤΙΚΗ ΠΕΡΙΠΤΩΣΗ ΑΝΤΙΘΕΣΗΣ ΠΡΟΣ ΤΗ ΔΗΜΟΣΙΑ ΤΑΞΗ!!!! Που το βρήκατε ότι έχουν τελεσθεί τέτοιοι γάμοι (έγκυροι, εννοείται, όχι σαν αυτούς της Τήλου!!);;;
Όσο για τα προγαμιαία συμφωνητικά, αρκεί να ανατρέξετε στη νομολογία.
Στη δημοσια ταξη αντικειται ο,τι η ιδια η νομοθεσια απαγορευει.Εξαλλου η νομολογια δεν θετει δικαιο, αλλα προυποθετει δικαιο, στο δικο μας νομικο συστημα, οπως ολοι οι ελληνες νομικοι γνωριζουμε.
Α, ώστε το πρόβλημα με τα ζώα είναι ότι δεν έχουν δικαιοπρακτική ικανότητα!!!
Να φανταστείτε, εγώ νόμιζα ότι δεν είναι καν υποκείμενα του δικαίου!!!
Τα ζώα δεν έχουν μεν δικαιοπρακτική ικανότητα, αποτελούν όμως υποκείμενα δικαίου. Όταν ο ίδιος ο νομοθέτης επιλέγει να ποινικοποιήσει την θανάτωση ζώου ή και άλλες βάναυσες συμπεριφορές, προφανώς δεν αντιμετωπίζει αυτήν την κακοποίηση ως "φθορά ξένης ιδιοκτησίας", αλλά επιδιώκει να προστατεύσει κάποιο ειδικό έννομο αγαθό: την ίδια την ακεραιότητα του ζώου. Επομένως, τα ζώα έχουν δικαιώματα και είναι πέρα από κάθε αμφιβολία υποκείμενα δικαίου.
Τα ομόφυλα ζεύγη όμως δεν είναι ζώα και γι' αυτό δεν υπάρχει αναλογία στην επίκληση των δικαιωμάτων των ζώων ως δήθεν "νομικού ατόπου" (που δεν είναι κι όλας). Ούτε με τους πολυμερείς γάμους υπάρχει αναλόγία, ούτε με την υποτιθέμενη απαγόρευσην των προγαμιαίων συμφώνων. Κάθε ένα από αυτά τα ζητήματα είναι ανεξάρτητο και μόνο σε επίπεδο μεθοδολογίας δικαίου και ανίχνευσης του πότε υπάρχει και πότε δεν υπάρχει κενό δικαίου μπορούν να χρησιμοποιηθούν.
Στα συνταγματικά δικαιώματα λοιπόν, η ανίχνευση κενού δικαίου ξεκινά εφόσον αποκλεισθεί η ύπαρξη ενός νομοθετικού περιορισμού συνταγματικού δικαιώματος που να είναι σύμφωνος με την αρχή της αναλογικότητας. Τέτοιος περιορισμός δεν υπάρχει ως προς το δικαίωμα σύναψης γάμου.
Επειδή όμως, όπως δείχνει και αυτή η συζήτηση, τα αυτονόητα του άρθρου 25 του Συντάγματος, δεν είναι και τόσο αυτονόητα τελικά, συμφωνώ ότι για λόγους ασφάλειας δικαίου (και μόνον) θα ήταν ορθό να διευκρινισθεί ότι η έλλειψη ετερότητας φύλου στις προϋποθέσεις σύναψης γάμου συνεπάγεται ότι η τέλεση γάμου είναι επιτρεπτή ανεξάρτητα από το φύλο των μελλονύμφων.
Άλλο όμως η ασφάλεια δικαίου - η οποία αφορά την νομοθετική πολιτική - κι άλλο η αυστηρά επιστημονική νομική θεώρηση του θέματος; που καταδεικνύει ότι δεν υπάρχει κενό δικαίου, ακριβώς διότι δεν υπάρχει νομοθετικός περιορισμός που να πληρεί τις προϋποθέσεις του άρθρου 25 του Σ.
Όσο για τα ζωα, ασφαλώς δεν είναι υποκειμενα του δικαίου, δηλαδή φορεις δικαιωμάτων και υποχρεώσεων.
Ο ποινικός κολασμός ορισμένων συμπεριφορών και πράξεων που αφορούν τα ζώα δεν τα ανάγει σε φορείς δικαιωμάτων!! Στην αντίθετη περίπτωση, θα έπρεπε το ζώο που κακοκποιήθηκε να δικαιούται να κάνει παράσταση πολιτικής αγωγής!
(Τι καθόμαστε και γράφουμε!!!!)
Παράσταση πολιτικής αγωγής προβλέπεται μόνον για τους δικαιούχους αστικών αξιώσεων. Δεν μίλησα όμως για αστικές αξιώσεις, αλλά για την ποινική προστασία των ζώων και την αναγνώριση ενός έννομου αγαθού στην ακεραιότητά τους. Το έννομο αγαθό αφορά άμεσα το θιγόμενο ζώο, γιατί διαφορετικά θα αρκούσε η προστασία της ιδιοκτησίας - αν η προσβολή προερχόταν από άτομο πλην του ιδιοκτήτη του ζώου.
Όμως η προσβολή του εννόμου αγαθού της ακεραιότητας του ζώου μπορεί να προέρχεται και από τον ιδιοκτήτη του. Γι' αυτό ο νομοθέτης αναγνωρίζει με την ποινική προστασία της ακεραιότητας του ζώου ένα έννομο αγαθό που αντιστοιχεί σε δικαίωμα, φορέας του οποίου δεν μπορεί φυσικά να είναι ο ιδιοκτήτης-πιθανός προσβολέας- αλλά το ίδιο το ζώο.
Η ιδιότητα των ζώων ως υποκειμένων δικαιωμάτων έχει αναγνωρισθεί εδώ και 30 χρόνια από την Διεθνή Ένωση Δικαιωμάτων των Ζώων στο Παρίσι. Υπάρχει επίσης πλούσια βιβλιογραφία επ' αυτού.
Επαναλαμβάνω ένα σχόλιο που έκανα προ ολίγου και το οποίο δεν βλέπω να αναρταται.
Ασφαλώς ούτε είπα ούτε υπονόησα ότι υπάρχει η παραμικρή σχέση ανάμεσα στα ζωα και τους ομοφυλοφιλους. Η αναφορά στο ενδεχόμενο γάμου με ζώα, όπως και στο ενδεχόμενο γάμου μεταξύ περισσοτέρων των δύο μελλονύμφων, έγινε απλά για να καταδειχθεί ο παραλογισμός του επιχειρήματος ότι (στα πλαίσια πάντα ενός θεσμού) ο,τιδήποτε δεν απαγορεύεται ρητά, επιτρέπεται.
Αυτό που είπα, όμως, είναι ότι γάμος είναι αποκλειστικά η κατά νόμον ένωση δύο (και μόνον) ανθρώπων διαφορετικού φύλου.
Όλες οι υπόλοιπες σχέσεις μπορεί να είναι ο,τιδήποτε άλλο αλλά γάμος δεν είναι.
Εφόσον όμως η πρόσβαση σε αυτόν τον θεσμό αποτελεί συνταγματικό δικαίωμα, τότε ο περιορισμός στην άσκησή του θα πρέπει να είναι σύμφωνος με τις προϋποθέσεις του άρθρου 25 του Συντάγματος: να προβλέπεται από το νόμο και να σέβεται την αρχή της αναλογικότητας.
Εάν δεν πληρούνται αυτές οι δύο προϋποθέσεις, πολύ απλά δεν υφίσταται στον νομικό κόσμο ο συγκεκριμένος περιορισμός, κατά το ισχύον δίκαιο. Κι ας λένε ό,τι θέλουν οι ρωμαίοι νομοδιδάσκαλοι του 250 μ.Χ. ή και οι πιο πρόσφατοι θεωρητικοί και λεξικογράφοι. Νομικά δεσμευτικό είναι μόνον ότι έχει θεσμοθετηθεί και αναπτύσσει κρατικά εξαναγκαστή υποχρεωτικότητα.
Πολύ καλά! Οι απόψεις έχουν επαρκώς διασαφηνισθεί και θα συνεχίσουν να αναπτυσσονται, είμαι βέβαιος, και στο μέλλον.
Από εκεί και πέρα, θα πούν τα ανώτατα δικαστήρια ποιος έχει δίκιο. Εδώ θα είμαστε και θα το δούμε!
Αλλά ακόμα κι αν τα Δικαστήρια έλεγαν ποτέ ότι οι καρναβαλίστικοι "γάμοι" της Τήλου ήταν σύμφωνοι με το νόμο, η τελική αρμοδιότητα ανήκει στον Νομοθέτη!! Αυτός θα ορίσει - και εν ανάγκη ρητώς! - τι είναι γάμος και τι όχι.
Και ως προς αυτό, μην έχετε καμιά αμφιβολία για το ποιά θα ήταν η απόφασή του, αν χρειαζόταν ποτέ να τη διατυπώσει.
Δεν συμφωνώ με τους χαρακτηρισμούς για τους γάμους των συμπολιτών μας.
Έχω γράψει έναν αναλυτικό σχολιασμό της απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου http://elawyer.blogspot.com/2009/05/blog-post_5900.html
Και περιμένουμε επίσης σε ολόιδια υπόθεση να δούμε τι θα αποφανθεί το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου:
http://elawyer.blogspot.com/2009/04/blog-post_29.html
Είναι ενδεικτικό πάντως ότι το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο, ενώ θα μπορούσε να είχε απορρίψει ως προδήλως αβάσιμη την προσφυγή των δύο λεσβιών κατά της Γαλλίας, όπως είχε πράξει πέρσι για 2 Ρώσους ακτιβιστές που στράφηκαν εναντίον της Ρωσίας, προχώρησε στην συζήτηση της ουσίας της υπόθεσης.
Από το έγγραφο των ερωτήσεων προς τους διαδίκους μάλιστα, φαίνεται να έχει ξεπεράσει το θέμα του αν υπάρχει παραβίαση ανθρώπινου δικαιώματος και αναζητά αν η διακριτική μεταχείριση αφορά το φύλο ή τον σεξουαλικό προσανατολισμό.
Συγκεκριμένα το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο ερωτά τους διαδίκους:
1. Με βάση την νομολογία του Δικαστηρίου, είναι εφαρμόσιμα τα άρθρα 12 και 14 της ΕΣΔΑ στην παρούσα υπόθεση; Σε περίπτωση θετικής απόκρισης, οι προσφεύγοντες είναι θύματα λόγω του "φύλου" τους ή λόγω "άλλης κατάστασης", κατά την έννοια του άρθρου 14;
2. Με βάση τη νομολογία του Δικαστηρίου, οι προσφεύγοντες είναι θύματα παραβίασης της ιδιωτικής και οικογενειακής τους ζωής κατά την έννοια του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ, λόγω του "φύλου" τους ή λόγω "άλλης κατάστασης", κατά την έννοια του άρθρου 14;
Οπότε από που πηγάζει η τόση βεβαιότητα και για τον νομοθέτη; Στην Ισπανία λ.χ. μία σούπερ ρωμαιοκαθολική χώρα, ο νομοθέτης δεν δίστασε να αναγνωρίσει ρητώς τους γάμους των ομόφυλων.
Συνεπώς, εν αναμονή της παραπάνω απόφασης του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου, σαφώς και δεν υπάρχουν βεβαιότητες, ούτε για το τι θα πει ο νομοθέτης.
Ενημερώνω τους συμμετέχοντες στον διάλογο ότι δεν αναρτώνται προσβλητικά σχόλια, τα οποία στρέφονται εναντίον της προσωπικότητας συνομιλητών.
Επίσης δεν αναρτώνται σχόλια σχετικά με θέματα που έχουν ήδη συζητηθεί πολλές φορές και επανυποβάλλονται καταχρηστικά και χωρίς διάθεση διαλόγου.
Το e-lawyer είναι ένα ιστολόγιο ελεύθερου νομικού διαλόγου, μέσα σε πλαίσια καλόπιστου διαλόγου και ευπρέπειας. Οι προσωπικές βολές και οι απαξιωτικές φράσεις δεν έχουν καμία θέση σε έναν νομικό διάλογο.
Σωστά!
Αλλά νομικός διάλογος δεν σημαίνει ότι ο καθένας λέει ότι του καπνισει, χωρίς αντίλογο!
Ούτε ο αντίλογος συνιστά προσωπική βολή και απαξιωτική συμπεριφορά!
Αντιλαμβάνομαι, όμως, ότι ο καθένας έχει τις αντοχές του, που δεν είναι πάντα πολύ μεγάλες, ειδικά όταν οι απόψεις του δεν είναι και πολύ "ψαγμένες"!
Άλλο αντίλογος κι άλλο να κατηγορείς τον άλλο ότι λέει ότι του κατέβει κι ότι δεν είναι νομικός.
Δεν τίθεται θέμα αντοχών, φιλοξενείται οποιαδήποτε νομική άποψη στο e-lawyer.
Το αν είναι "ψαγμένη" ή όχι αποτελεί αξιολογική κρίση.
Όταν όμως σε επιχειρήματα από το Σύνταγμα αντιπαρατίθενται ορισμοί του 250 μ.Χ., δογματικές θέσεις για "κλειστές" ερμηνείες θεσμών και επίκληση της αυθεντίας, χωρίς νομική βάσανο του θέματος και χωρίς θεμελίωση στους κανόνες της νομικής μεθοδολογίας, δεν νομίζω ότι προσφέρει τίποτε η απλή επανάληψή τους εμπλουτισμένη με προσωπικές προσβολές.
Τα επιχειρήματα είναι που ενδιαφέρουν, όχι τα πρόσωπα και οι "αυθεντίες".
Ούτε συμβάλλει σε έναν νομικό διάλογο ο χαρακτηρισμός "καρναβάλι" για μια συγκεκριμένη διεκδίκηση της ενάσκησης ανθρώπινης μεταχείρισης.
Με την προσέγγιση αυτή, οι γυναίκες ακόμα θα στερούνταν δικαίωμα ψήφου και θα υπήρχαν ακόμη δούλοι που τότε δεν θεωρούνταν "υποκείμενα δικαίου", αλλά αντικείμενα.
Δεν προχωράει όμως έτσι ο άνθρωπος και ο πολιτισμός. Ο ρόλος των νομικών είναι να λύνουν τα προβλήματα που υπάρχουν, όχι να τα διογκώνουν και να τα παρουσιάζουν ως άλυτα μεταθέτοντας την δική τους ευθύνη σε αυθεντίες.
Δημοσίευση σχολίου